中国近代法律转型的德国声音——以《中德法报》为中心

清末民初的《中德法报》是青岛特别高等专门学堂法政科发行的中德双语法学期刊,设置“论说”“问答”“判词择要”“书讯”等栏目,其作者群体基本由德国法学学者组成.对于中国近代法律转型的多方位考察是《中德法报》的重心,其评价与建议,在刑事法领域体现出内容上的保守倾向和形式上的革新态度,在民商法领域则采取了开放灵活的姿态,并呈现出一定程度的殖民色彩.从中折射出德国在法学与法律移植中的积极性与竞争意识,反映出德国法学从19到20世纪初期由历史法学到社会法学的发展演变.

刑事合规的学理基础与实践展开——以德国法为中心

过去十多年,由于德国一些著名公司的商业腐败丑闻事件,刑事合规成为理论和实践上的重要课题。德国通行的观点认为刑事合规是为了避免企业职员基于实施与企业相关的行为而负担刑事责任所必须采取的全部必要且被允许的措施。在实体法上,德国尚不承认法人犯罪,因此德国刑事合规主要关注的是公司内部人员的责任与公司外部人员的责任。在理论和实践中,对于这两类人员的归责基础均有诸多探讨。在程序方面,德国刑事合规主要探讨公司内部规定、内部调查、吹哨人制度与合规之间的关系。德国刑事合规并不止于宏观层面的教义学探讨,而是在很多具体领域中有广泛的应用,尤其是在环境刑法、刑事产品责任、腐败犯罪、网络刑法和数据保护刑法等领域。德国刑事合规的三个鲜明特色是教义学色彩浓厚、一体化的研究方法和应用领域的广泛性。虽然德国与我国的法律语境有所不同,但德国刑事合规的有益经验值得我国立法、司法和理论重视。

俄罗斯法律服务的历史、现状与发展新趋势

俄罗斯法律中并未对法律服务概念进行统一定义。从历史视角看,俄罗斯专业律师制度由雇佣代表人诉讼制度发展而来,最早可追溯至15世纪的两部法典。19世纪下半叶,伴随着俄国律师协会的建立,俄法律服务制度得以形成。苏联时期,虽然法律职业发展的趋势持续存在,但法律服务制度并未得到全面发展。苏联解体后,在合同基础上向公民提供有偿法律服务的形式快速发展。随着市场经济的发展和外资的流入,国际律师事务所纷纷进入俄罗斯。为适应国内、国际市场的不断变化,进一步完善律师活动和律师组织的相关规定,2002—2023年俄罗斯对其法律服务制度进行了5次改革,面对西方制裁,俄罗斯法律服务业主动适应新形势需求,调整优先发展方向。

波兰《环境保护法》发展历程及特点

2001年波兰制定的《环境保护法》通过基本法模式对环境立法进行体系化,这与当时欧洲环境法典编纂有异曲同工之妙。本文通过梳理与分析波兰环境保护法的历史演变、体系框架和基本内容,阐明其体系化路径构建、调整范围框定、与他法关系处理三方面的特点,以期为中国生态环境法典编纂提供参考借鉴。

德国法上无效行政行为的认定:理论演进和路径选择

关于无效行政行为的认定,我国行政法学界普遍认可的重大且明显违法标准源自德国法上的明显重大说。除明显重大说,德国法上还存在意思形成说、违法即无效说、个案式利益衡量说、客观重大说等对立见解。借由竞争性观点的批判性检验,重大且明显违法标准可以被不断改进。与之同时,概括规定与列举规定之间存在统一模式和混合模式之辩。我国采取统一模式,而德国原本采用统一模式,但是最终选择混合模式。经分析可知,两种模式各有利弊。统一模式的优点是体系性更强,缺点是难以消除概括规定与列举规定之间的适用冲突。混合模式的优点是实用性更强,缺点是牺牲概括规定与列举规定之间的积极融贯性。通过检讨两种模式的得失,概括规定与列举规定的紧张关系可以得到充分重视。

访谈:专利停止侵害请求权中的比例原则——德国权威学者解读专利侵权纠纷中比例原则的立法背景和司法适用

德国专利法在最新一轮修改中为限制权利人的停止侵害请求权引入了合比例性抗辩,据此法院在决定是否授予禁令救济时必须将侵权人或第三人利益纳入考量范围。这一立法变动引发了中国国内对相关议题的关注和讨论。为廓清相关问题,我们采访了德国知识产权法权威学者马蒂亚斯·莱斯特纳教授。在本次访谈中,莱斯特纳教授就比例原则的立法背景、规则原理以及修法后的具体司法适用等问题进行了详细解读,提供了专家视角下对德国专利法这一重要发展的深入见解。

《德国民法典》第817条第2句的不当得利排除规则——以违法的线上博彩为例

线上博彩合同的效力以及玩家在合同被认定为无效后能否要求返还所投入赌注的问题,向来存在争议。就前一问题,作者提出,因《德国博彩业州际协议》(2012)第4条第4款以及《德国刑法典》第284条都可被认定为《德国民法典》第134条意义上的禁止性规定,故线上博彩合同在民法上应被认定为无效;而在无效后的具体法律效果问题上,作者认为可能会产生非债清偿型不当得利(condictio indebiti)以及不正当原因之不当得利(condictio ob iniustam vel turpem causam)的竞合。前者固然可能因博彩玩家明知无给付义务而被排除(《德国民法典》第814条),但这一排除效力并不及于不正当原因的不当得利;后者的适用则取决于对不法原因给付制度的把握。作者主张从该规定的主观要件与规范目的出发,避免对玩家赌资返还请求权施以不当限制。一方面,不当得利返还请求权的排除对玩家而言是一项重大不利,因此在适用上要求其具备违反某一法律规定的意识;另一方面,该制度旨在贯彻“法律保护之拒绝”的规范理念,纵使认定博彩玩家一方具有不法性,考虑到其远低于博彩平台运营者所具备的不法性以及禁止性规定的规范目的,均应对之进行目的性限缩,承认玩家的赌资返还请求权。

方法问题即宪法问题?

二战后,法学方法论在德意志联邦共和国的法学教育中处于相当边缘的地位,关于法学方法史的讨论更为寥落,甚至成为禁忌。当代法律人掌握了很多方法论工具,却对这些方法在历史上的“法律政治”后果毫无所悉。德国极权时期(如纳粹)的沉痛教训不应简单归咎于法律实证主义,当时盛行的客观解释方法也应负很大的责任。法律的客观目的只是浪漫的虚构,法律文本的客观意义并不存在,故客观解释相当盲目,释法者可以借此将自己的主观意志或者“时代精神”注入法律。德国极权时期的法律人将当时主导性的意识形态注入法律,对法体系重新解释、整体改造,使法律沦为政治的婢女。需要强调的是,方法问题关乎宪法:法官受法律的拘束是民主法治国的内在要求。以解释之名行造法之实,法官自由选择方法来追求所欲的结果,法律在被法官适用之前根本不存在的“自由法”观念,等等,方法上的恣意违反了宪法所要求的民主、平等、权力分立与法治国原则,使得司法过程不具有可证伪性和可检验性。司法造法是必要的,法官法的法源地位应得到承认。但法官不能以客观解释的名义恣意造法,而应坚持方法论的诚实,为造法行为承担更高的论证义务:只有证实漏洞存在,或者在对立法目的进行历史考察,并证明当下的情事与价值确已变迁时,才可进行造法。造法的内容也要受到宪法的控制。

表见代理之通说的知识考古学分析——以德国法为线索

民商事活动的不断扩张导致保护交易安全的需求更加强烈,此项倾向投射到私法观念中导致了对意思主义的背离,促使了权利外观理论的兴起与昌盛,最终导致表见代理之案型的解决路径整体上由默示授权转变到权利外观(表见)理论。在表见代理学说发展过程中,公示思想及相关制度提供了思想基础与概念素材,泽勒虽率先提出表见代理学说并将《德国民法典》第170条至第173条作为实定法基础,但其学说在司法实践中遭遇了被忽略之困境,因为先前关于表见代理之案型的众多判例足以提供较为充足的裁判指导。在学者的努力下,泽勒所主张的表见代理学说逐渐获得了更多的认可,并在“二战”后成为通说。在这一过程中,表见代理在适用范围上实现了由商事领域到民事领域的突破,在概念分化中又产生了(指称特定表见代理案型的)假象代理权与容忍代理权。这所有教义学层面的发展,均来源于私法观念上对意思主义的背离。

德国19世纪私法科学视阈中的人格权保护:以耶林的教义学和方法论为中心

耶林将罗马法中的“侵辱之诉”更新为人格权保护制度,并区分了抽象的和具体的“侵辱之诉”,二者大致上分别对应了一般人格权保护和具体法律关系中的人格利益保护。基于此,耶林极大扩展了人格权和人格利益的保护深度和广度,乃至有泛化和过度之嫌。也正因如此,从方法论层面,耶林的人格权理论对法学家提出了极大挑战,即如何实现人格权保护的体系性和技术性的教义化。立法者赋予法学家的法学建构以形式效力,进而将人格权保护完全纳入到融贯的制定法体系之中,但这种做法,在耶林看来,几乎无法成行。为在法律的明确性和个案正义之间达成平衡,实现人格权保护的“可实践性”,耶林选择了开放的“法学家法”或“法官法”,其一方面尽可能进行技术性的教义化,另一方面持续以直观的决疑术为参考。就此而言,耶林提前指明了德国20世纪以来的人格权保护之路,其实际上更是深深植根于19世纪私法科学的方法理念。

违反个人数据保护即构成对市场支配地位的滥用?——也谈德国脸书案及“双重程序”规则

反垄断法和数据保护法在数字经济中可能存在交叉重叠,需要综合考量两者之间关系。德国脸书案及其“双重程序”规则首次将数据保护规则纳入反垄断法,引发了数据保护法与反垄断法之间关系的争议。德国司法机关提出“双重程序”规则与德国加强数字平台反垄断监管的趋势相关,也离不开反垄断法自身的开放架构。但“双重程序”规则也存在难以证明竞争损害、执法机构能力不足、法律适用不确定等缺陷。我国在将数据保护规则吸收入反垄断法时应当明确其效力边界,避免反垄断法的过分扩张,同时要明确不同法律和不同执法部门的关系,增强法律之间的相互配合,在个案中实现最佳的执法效果。

美俄金融制裁与反制裁之间的拉锯和对弈--理解金融反制裁的非对称性

2022年俄乌冲突升级后,美国联合西方国家对俄罗斯诉诸史无前例的大规模、多层次的金融制裁。美对俄金融制裁的法律体系和执行机制较完备:国会通过了五部关于俄罗斯的制裁法案,总统针对俄局势变化迅速发布行政命令,海外资产控制办公室管理和执行两个涉俄制裁项目,发布制裁条例,更新制裁名单,从事执法活动。俄罗斯采取了一系列反制裁措施,核心要素有三:经济的安全化、关键部门产品技术的本土化和对外经济关系的多元化。俄反制裁措施主要包括限制金融交易、外国资产国有化和阻断制裁的域外效力。美俄金融制裁与反制裁拉锯具有非对称性:第一,受制于金融实力,俄反制裁措施难与美国抗衡。第二,俄试图以能源权力撬动美国金融权力,形成非对称对弈的格局。美俄金融制裁拉锯给中国的启示是:第一,完善反制裁措施法治体系;第二,加快人民币国际化并推动去美元化进程;第三,深化国际经贸、金融联系。

德国《反限制竞争法》第十一次修订部长级草案述评

在关于可持续性竞争的十项议题指引下,德国《反限制竞争法》第十一次修订部长级草案正式发布。该法律草案聚焦于强化德国反垄断法律制度的执行,是德国采取更为积极的竞争政策的体现。在内容构建层面,这项法律草案促成传统反垄断规制范式的重大转型,简化对由垄断行为所衍生经济利益的征纳程序,并构筑起德国《反限制竞争法》与欧盟《数字市场法》交融适用的机制。尽管该法律草案为德国反垄断监管的现代化改革提供前瞻性规划,但是对反垄断规制范式的转换可能会反噬反垄断法律制度的稳定性,因此德国修法机关有必要修正与优化这项法律草案的细化规定,并谨慎推进反垄断规制范式的革新进程。

论德国基本法中的一体化宪法规范

一体化宪法规范是宪法中规定国家与国际组织、国家机关与国际组织、公民与国际组织相互关系的法律规范,与传统宪法规范调整国家与公民之间、国家机关之间、国家与国内各政党之间的关系不同,一体化宪法规范规定区域一体化问题,调整国家与区域一体化国际组织关系。德国基本法中的一体化宪法规范包括调整国家与欧盟关系的原则性规范,规定欧洲公民身份和欧洲公民权利的规范,以及联邦与各州参与欧盟事务的规范。与传统宪法规范调整国内法律关系不同,一体化规范调整国家、国家机关以及公民与国际组织的关系,对宪法规范的传统概念构成一定的冲击。

俄罗斯非物质文化遗产的立法保护

2022年为“俄罗斯各民族文化遗产年”,俄罗斯于该年出台了非物质文化遗产相关立法。自此,俄罗斯的非物质文化遗产保护进入了立法保护阶段,具有了里程碑意义。从俄罗斯非物质文化遗产立法保护的背景、内容以及各界的认知中可以窥见,俄罗斯非物质文化遗产保护的实践具有保护文化主权、塑造统一的多民族国家、传承传统道德与价值观的意义,被赋予了强化民族与国家认同、维系国家文化安全的意涵。在非物质文化遗产保护事业中,俄罗斯政府动员各民族群体、各地文化机构、积极的社会力量加入其中。

英国民族(族群)政策与立法及其效果评析

英国是一个族群结构“超级多样性”的国家。为了提高民族(族群)政策的针对性和有效性,英国政府对两类不同的少数群体,即本土世居少数民族和外来的移民少数族群,分别采取了公民(个体)权利加区域或领土自治和普遍主义的公民权利范式加一定程度的多元文化主义群体权利的差别性政策和立法。总的来看,尽管英国政府对其世居少数民族及移民少数族群的赋权和权利保护,对他们的国家忠诚和认同以及社会融入产生了明显的积极影响,但由于历史的、国情的、制度或体制的,特别是价值理念因素的深刻影响,英国的少数民族(族群)政策及立法不论是对其世居少数民族,还是外来的移民少数族群的国家忠诚或国家认同的维护或培养均效果有限。新时期英国在国家认同或整合问题上仍然面临着艰难的选择。

德国刑事认罪协商制度的新进发展及评析

德国立法者试图将认罪协商与查明案件事实真相协调,是一种“自欺欺人”的做法。该制度本身存在的固有矛盾和弱点,尤其是法院可以不受认罪协商效力拘束的情况下,却期望被告人先提供供述,违反了公正审判原则。被告人不参与达成协商前重要的初步会谈,这损害了被告人的诉讼主体地位。最新实证研究表明,认罪协商在司法实践中运用情况并不普遍。在协商过程中,司法实务并没有严格遵守立法的相关规定,尤其是联邦宪法法院所要求的“透明度规则”。

文化产业发展核心要素关系研究

文化产业是以文化资源为重要基础,文化创意为基本前提,文化科技为强大动力,文化园区为主要平台,充分发挥人的智慧,进而创造财富与就业机会的新兴产业。因此,研究文化资源、文化创意、文化科技和文化园区等核心要素与文化产业发展的关系,对于促进文化产业的发展具有十分重要的意义。

论专属管辖权的反制裁功能——基于俄罗斯“反制裁”专属管辖权的立法和司法实践研究

在制裁与反制裁斗争中,各国都在寻找应对外国干涉和制裁的法律工具.俄罗斯«制裁保护法»规定了涉及制裁争议的“反制裁”专属管辖权,将管辖权作为反制裁工具,为受到西方制裁的俄罗斯自然人和法人单方面改变管辖权约定提供了法律依据.无论从国家间立法管辖权的分配还是从国内司法管辖权的功能价值分析,设定“反制裁”专属管辖权并将其作为反制裁工具,具有理论可行性.“反制裁”专属管辖权作为一项进取型管辖权,具有更广泛的属事范围,使法院在当事人申请的情况下以司法控制的方式阻却制裁带来的潜在风险,因而管辖权是比诉权更有力的反制裁工具.虽然将管辖权作为反制裁工具可能导致管辖权冲突、滥诉、举证责任分配失衡等风险,但可以通过在立法上设定“控制节点”、司法上明确行使标准予以消解.我国可以借鉴俄罗斯的做法,在民事程序法中增加“反制裁”专属管辖权条款,以应对西方国家对我国的制裁,保护我国当事人的利益.

群体性纠纷的示范诉讼解决机理与构造

在群体性纠纷解决过程中,群意表达易被集体意旨所表征而成为公开文本,但群体成员个体表意的隐藏文本并不能有效转化为合意而被吸纳其中、并在最终影响群体司法正义的实现。既有群体司法虽通过直觉法中的情理因素涵摄以及法庭的非社会化给予响应,但也由此造成了群体性司法诉讼效率与共识达成的现代化之殇。德国针对私人投资者建立的首个示范性诉讼立法实践表明:通过示范诉讼契约吸纳当事人诉讼处分合意,可改善群体司法对每一个当事人的诉讼权保障程度;通过诉讼退出制,可协调无法达成"集体意旨"的少数当事人另行起诉;灵活运用包括胜诉酬金制在内的起诉激励,也在一定程度上纾解了群体性诉讼巨型化的困局。