论专属管辖权的反制裁功能——基于俄罗斯“反制裁”专属管辖权的立法和司法实践研究

在制裁与反制裁斗争中,各国都在寻找应对外国干涉和制裁的法律工具.俄罗斯«制裁保护法»规定了涉及制裁争议的“反制裁”专属管辖权,将管辖权作为反制裁工具,为受到西方制裁的俄罗斯自然人和法人单方面改变管辖权约定提供了法律依据.无论从国家间立法管辖权的分配还是从国内司法管辖权的功能价值分析,设定“反制裁”专属管辖权并将其作为反制裁工具,具有理论可行性.“反制裁”专属管辖权作为一项进取型管辖权,具有更广泛的属事范围,使法院在当事人申请的情况下以司法控制的方式阻却制裁带来的潜在风险,因而管辖权是比诉权更有力的反制裁工具.虽然将管辖权作为反制裁工具可能导致管辖权冲突、滥诉、举证责任分配失衡等风险,但可以通过在立法上设定“控制节点”、司法上明确行使标准予以消解.我国可以借鉴俄罗斯的做法,在民事程序法中增加“反制裁”专属管辖权条款,以应对西方国家对我国的制裁,保护我国当事人的利益.

13世纪英格兰国王法庭卷宗的由来和利用

国王法庭卷宗主要指遗存至今的1194年至1272年间的国王法庭诉讼档案,包括“威斯敏斯特法庭”“御前法庭”和“巡回法庭”3种类型卷宗,其内容涉及动产与不动产、婚姻与家庭、债务、盗窃和暴力犯罪等方面,系中世纪英格兰法律史研究中一种极具价值的史料。自亨利三世以来数百年间,王廷官员对这些卷宗不断进行排序和整理。20世纪初,英国公共档案馆重新对这些国王法庭卷宗进行认真编排,并不断将其刊印出版。这一举措促进了国王法庭卷宗在英国法律史研究中的使用,同时也为研究中世纪英格兰社会提供了一种从法律视角进行解读的可能。

美国极化政治中的堕胎权与最高法院——基于多布斯案的批判性考察

2022年6月24日,美国最高法院判决了轰动全美乃至全球的多布斯案。在该案中,美国最高法院推翻了赋予女性堕胎权的罗伊案先例,剥夺了女性享有的堕胎权并将堕胎的规制权重新交还各州。尽管美国最高法院多次重申其推翻罗伊案、否定堕胎权完全符合“文本、历史和先例”这一美国宪法的决策过程,但法律话语无法掩盖多布斯案背后美国共和党和民主党间围绕着堕胎权的政治斗争及其间愈来愈极化的党派政治,亦无法掩盖美国最高法院保守派大法官以司法案例贯彻共和党政治策略之实。此外,多布斯案作为一个完全政治化的判决,不仅使美国的堕胎权争议步入了更为激烈和极化的多布斯时代,而且超越政治领域给美国的公共和私人生活造成了诸多恶劣影响。

韩国检察制度改革与启示

韩国检察机关长期以来垄断侦查权和公诉权,适当分散和限制检察权一直是检察制度改革的需要。前总统文在寅上任后开始推行检察制度改革,改革分为两个阶段,主要内容包括限制检方的侦查权、检警关系的调整以及设立高级公职人员犯罪调查处等。检察制度改革在新旧政权更替之际取得了一定的成果,但整个改革过程都存在较大的争议和阻碍。当下我国正在努力推进法治中国建设,在中国特色的司法体制背景之下,中国可以吸取韩国检察制度改革的经验和教训,在未来的改革中明确自己的方向。

爱德华一世时期英国王室法官职业化

爱德华一世时期是英国王室法官职业化发展的关键阶段。王室法官由行政官员兼职转变为专职司法工作。职业律师成为王室法官的预备队,王室法官的专业性提升,世俗化进一步发展。他们的常规薪资制度建立起来,职业伦理也走向了具体化。爱德华一世扩张王室法庭管辖权,推进其职能专业化,奠定了王室法官职业化的基础。他颁布一系列法令直接影响王室法官走向职业化。爱德华一世继承“法的统治”,倚重专业司法机构和专业司法人员伸张王权,是王室法官职业化的根本原因。

美国少年观护制度的演变及其特征

少年观护制度在少年司法中具有特殊地位,对罪错少年的干预矫正发挥至关重要的作用,作为首创于域外的一种制度,在世界各国呈现不同的历史进程与发展特征。美国少年观护制度经历了萌生创设、普及推广、变革转向、新世纪发展的历史演变过程,逐步呈现出美国少年观护制度的鲜明经验特征,如奉行“少年最大利益”原则和“国家亲权”理念,建立“国家—家庭—学校”的综合观护模式,采取类型多样化的少年观护方式,坚持少年观护工作的社会化等。

美国少年审判中的司法心理学应用及其借鉴

美国少年审判中的司法心理学应用包括早期的医疗模式与情绪障碍理论;二十世纪末的发展模式。司法心理学介入少年审判的内容包括刑事责任的减轻;刑事程序权利;管辖范围。但是,司法心理学应用也存在着作为经验科学手段的局限以及介入刑事程序的局限。我国也应借鉴美国经验,实现少年审判“跨学科整合”的理念转变;完善有关少年犯刑事责任、制裁程度和干预手段的政策资源与操作实务;将科学证据作为加强行为与社会政策干预的技术支撑。

计算机开源软件许可证的许可条款性质认定——美国联邦巡回上诉法院第2008-1001号裁决评析

如果开源软件使用人违反开源许可证的限制条款,复制、改编和分发该开源软件,却没有按照许可要求显示作者名称、版权声明,也不提供原始程序,那么,开源许可证的该许可条款是许可的条件还是许可的协商内容,对开源软件使用人的行为如何认定?如果该行为被认定为侵犯版权,权利人应享有哪些请求权?对此,美国联邦巡回上诉法院作出了明确认定。该案所涉及的有关违反开源软件许可证的许可条款的性质认定和司法实践,对我们颇具启示。

司法能动主义及其实行条件——基于美国司法能动主义的考察

当前,我国进入了发展的关键时期。最高人民法院院长王胜俊提出,各级人民法院必须充分发挥能动司法的积极作用,为经济社会发展提供有力的司法保障。这一讲话推动了我国法学界对司法能动主义的研究。同时,法理学界还开辟了从法律方法角度探讨司法能动的研究路径,这有利于对此问题达成更加全面而客观的认识。本刊特邀请国内研究者从不同角度对这一问题进行探讨,以期为我国法学理论和司法实践提供有益的借鉴。

德国“法官造法”的功能解构

2008年9月28日,北京航空航天大学法学院举办了题为"大陆法系判例制度"的研讨会,北京、上海、南京和杭州的二十多位学者到会参加讨论。研讨会的主题报告人均为有多年国外留学经历且对大陆法系国家的判例制度有长期关注的学者,深谙成文法和判例间的互动关系。本期热点笔谈集中展现了此次与会学者对于大陆法系判例制度的研究成果,并期望这对于目前我国正在酝酿的案例指导制度会有所裨益。在此,特别感谢我校校友黄卉博士的协助约稿。

美国陪审团废法的正当性考察

陪审团废法制度的历史是人民争取自由的历史。陪审团废法起源于英国人民反抗王室利用法院迫害批判者,在殖民地时期用于反对殖民者的暴政,在美国建国后它成为了民权运动的守护神。陪审团废法被滥用导致法官限制陪审团废法,法官限制陪审团废法侵犯了被告人享有陪审团审判的权利,也侵犯了陪审团废法倡导者的言论自由。陪审团废法是陪审制内在机制的产物,具有正当性。虽遭质疑和批判,陪审团废法在陪审制国家始终具有存在的正当性。

美国新“改造无效论”对我们的启示——评《重思罪犯改造》一书

美国2005年出版的《重思罪犯改造》一书,对美国监狱和社区矫正中改造罪犯的理论与实践给予了全面的否定,在美国引起了较大的反响。作者挑战性的观点促使人们思考:美国改造罪犯真是无效吗?我国改造罪犯真是有效吗?作者在否定的基础上提出的改进建议,有哪些值得我们认真思考。

英国庭审录音录像改革的新动向

在英国,庭审录音录像一直是被禁止的。然而随着社会的发展,英国要求庭审录音录像的呼声越来越高。1992年苏格兰颁布了法院庭审录音录像的基本指导规则,开启了苏格兰法院在严格限制的条件下允许对庭审过程进行录音录像的道路。在长达20多年的庭审录音录像改革试验中,英国探索出了一套适合自己的庭审录音录像规则体系,这为未来英国有关庭审录音录像法律的制定奠定了基础。

利用计算机实施的发明的可专利性研究——美国联邦最高法院确认“Mayo二步分析法”的适用

在美国,利用计算机实施的发明的主题可专利性问题一直备受争议。2014年6月19日,美国联邦最高法院在Alice Corp.Pty.Ltd.v.CLS Bank Int’l判决中,明确指出应当适用"Mayo二步分析法"判断涉及自然规律、自然现象和抽象概念的发明的可专利性问题,并在此基础上判决一项利用计算机实施的商业方法及相关计算机系统和存储媒介不具有可专利性。Mayo二步分析法为主题可专利性判断提供了一定的指引,但同时也遗留了很多问题。首先,Mayo二步分析法中"抽象概念"和"发明性概念"的范围不明确;其次,该二步分析法有将主题可专利性判断复杂化的倾向。对于利用计算机实施的发明来讲,美国专利商标局的可专利性审查标准、专利申请的撰写方式以及专利侵权诉讼的格局都将发生重大变化。美国联邦最高法院Alice判决对我国也有重要启示:对涉及计算机程序的发明的可专利性判断坚持"技术性"标准相对更具有可操作性;在涉及计算机程序的发明的专利保护问题上我国需要保持专利政策的灵活性。

美国联邦最高法院对外国法的态度

大约从20世纪80年代末开始,美国联邦最高法院内部就是否应当援引及如何援引外国法等问题出现了重大分歧,争论甚至大大超越了具体案件,逐渐成为公共议题。在是否应当援引方面,支持者以全球化、价值输出以及维护国家利益的需要和回应律师为理由,反对者则以美国例外主义、违反民主原则、语境论及误读误用的可能性和可能导致司法恣意为理由。在如何援引方面,保守派大法官提出了一系列的技术规定。在援引效力方面,主张借鉴者认为外国法构成了有说服力的权威。美国的经验说明,以具体制度或法律问题为起点,就法律移植与本土化之间的关系及优劣得失展开的讨论更有意义。

法国未成年人司法制度的变迁——兼论对中国未成年人司法制度完善的启示

法国1912年的法律创建了现代少年司法制度,未成年人刑法与成年人刑法截然区分。法国的未成年人司法制度经历了从保护模式向混合模式的变化。该发展历程带来对"保护和惩罚的平衡"、"教育理念"和"未成年人司法制度一般性和特殊性"的反思,中国应当根据实际情况和制度传统,兼顾当今的发展趋势,平衡好保护和惩罚之间的关系,确立并践行科学的教育理念,完善中国特色的未成年人司法制度。

司法的冒险:美国宪法审查中的司法能动

司法能动,作为一种司法者的宪法审查哲学,是在美国宪法审查实践过程中逐步形成的,它和与之对立的司法自制哲学交替主导着美国不同历史时期的宪法审查实践过程。通过颇有政治企图的斯科特案和否决立法规制的洛克纳案可直观感性地认知司法能动概貌。本文在评介此两案基础上将能动司法之特征概括为三个方面即踩踏政治棘丛、创造新的权利和影响公共政策形成,其总体特性就是司法的冒险。

美国信用评级机构法律责任反思及启示——以司法判例为视角

信用评级机构未能准确评估结构化金融风险导致美国房地产市场崩坍并触发金融危机。"问题缠身"的评级机构面临诉讼浪潮不可避免。传统上评级机构经常性援引第一修正案保护。美国司法判例开始对第一修正案是否保护评级机构作出反思。首先是反思评级机构是否是新闻出版业成员,答案取决于交易具体因素,包括评级业务和出版业务的区别,是否出于评级费用受托评级,是否积极参与受评证券建构,评级是否被用于特别用途并被投资者信赖等等。其次是反思评级机构通常主张的两个保护:"实际恶意"标准和"意见"的保护,两者未必能让评级机构逃避法律责任。美国做法和实践对我国评级机构法律责任的立法规范、理论研究和司法审判具有启示意义。

世纪之交的英国司法改革研究

在英国司法传统中,大部分案件的终审权均由上议院来行使。但在1999年《上议院法》和2005年《宪政改革法》施行之后,长期由上议院所把持的最高司法权逐渐被剥离出来,从此,上议院回归为议会"第二院"之本真角色,司法权则从功能性独立逐渐走向结构性独立,并最终于2009年10月顺产了英国历史上第一个最高法院。就其设置方式与功能而言,英国最高法院尽管不排除有移植他国经验的成分,但总体而言仍然是"纯粹英国式"的。它的诞生乃世纪之交的英国司法改革的标志性成果,但它并不意味着英国司法改革的终结,而仅仅意味着英国司法改革的开始。

英美陪审制度及其程序价值考论

英美陪审制度源远流长,就早期历史而言,其中蕴藏的权利价值并不突出,均势政治力量之间的相互制衡的意义更重要。经近代自然权利理论的改造,陪审制才确立牢固的价值基础,它所蕴涵的权利元素才释放出巨大的能量,成为现代英美国家治理和人权保障的重要程序技术。当代陪审制盛极而"衰"的原因在于替代性的多元价值整合机制的兴起,制度成本增加,以及法的形式理性对于陪审制实质理性整合功能的过度抑制。今日陪审制衰而不败,具有顽强的生命力,是因为陪审制作为"实践权利的技术"不仅具有程序理性,更等同于权利价值本身。