新《公司法》若干重要问题解读(笔谈)

新《公司法》修订所涉及的内容非常丰富,修订内容包括公司登记制度、股东出资责任、公司治理制度、公司资本制度、控股股东义务、董监高信义义务等方面。赵旭东教授指出,本次《公司法》修订在公司登记与信息公示制度、股东出资责任和法律后果、公司资本制度、公司治理制度、股东权益保护和控股股东义务这五个关键领域实现了重大突破和创新。周林彬教授集中解析了“国家出资公司组织机构的特别规定”一章,认为新《公司法》的亮点之一是通过新设这一章积极回应了我国国有企业治理的“本土实践”与“中国问题”,给出新时期国有企业治理的“中国方案”,推进了中国特色的国有企业治理制度的设计,重塑了国有企业的规范体系。刘凯湘教授对本次《公司法》修订中与公司资本制度相关的若干条文展开解析,包括限期认缴制、新增有限公司股东出资义务加速到期制度、股东违反出资义务的责任承担规则、董事会的催缴出资义务、股东失权制度、董监高对股东抽逃出资的连带责任、类别股的规定、授权资本制等。赵万一教授深入探讨了这次《公司法》修改的主要特点,认为新《公司法》既坚持了其商法属性,同时又充分考虑了《民法典》的既有制度内容,适当兼顾了与《民法典》之间的制度衔接关系,从而既为科学解决民法与商法的关系提供了理念和制度支持,也为中国式法律制度体系的创建提供了完美的立法实践样本。周友苏教授深入解析了新《公司法》在完善股东出资制度方面增加的股东出资缴纳、股东出资“加速到期”、股东失权、股东出资责任这四条新规定,认为新《公司法》在完善股东出资制度方面增加的这些新规定,积极回应了我国自2013年以来公司数量大幅增长所带来的股东盲目认缴、天价认缴、期限过长的现象突出,损害债权人利益的纠纷案件呈明显上升态势等问题,极大地强化了保护债权人的力度。李建伟教授深入解析了《公司法》修订中与法定代表人制度相关的若干条文,认为新《公司法》关于法定代表人的规定较之以往更加体系化,并有望基本解决困扰公司实践许多年的诸多难题,但其中亦存在不完全规范的问题。

有效合规管理的基本原则

为有效地预防企业发生违法违规行为,避免企业遭受重大的系统性合规风险,需要确立一些基本的合规管理原则,使之成为指导企业建立有效合规管理体系的基本准则。企业无论是搭建日常性合规管理体系,还是在危机发生后进行合规整改,都应遵循“风险导向原则”“相称性原则”“高层承诺原则”“权威性原则”“业务流程渗透原则”“可持续性原则”等方面的要求。这是避免纸面合规、形式化合规或无效合规的制度保障,也是企业实现有效合规管理的最低要求。

恶意民事诉讼侵权行为与损害赔偿责任

恶意民事诉讼是指当事人没有诉权或者超出合法诉权范围,故意提起民事诉讼,意图实现侵害对方当事人或者第三人民事权益非法目的的一般侵权行为,包括恶意诉讼、滥用诉权和虚假诉讼三种类型。恶意民事诉讼是一般侵权行为,在《民法典》侵权责任编不必作特别规定,直接适用《民法典》第1165条第1款规定的侵权行为一般条款即可。《民事案件案由规定》“侵权责任纠纷”项下的第三级案由和第四级案由没有规定“恶意民事诉讼责任纠纷”案由,可以直接适用第二级案由即“侵权责任纠纷”确定案由。恶意民事诉讼侵权责任构成应当依照《民法典》第1165条第1款规定并结合恶意民事诉讼的特点认定,损害赔偿责任应当依照《民法典》第1184条、第1182条和第1183条第1款等规定的方法确定。

论《合同编解释》对撤销权人的三重保护——以《合同编解释》第46条为中心

《合同编解释》第46条对债权人撤销权提供了三重保护,债权人可以在撤销权诉讼中同时请求相对人恢复原状或履行到期债务。这一规则使得撤销权诉讼可以兼具形成之诉与给付之诉的性质,但法院裁判仍应以债权人的请求为限,而不得在债权人未请求时直接判决给付内容。基于撤销权诉讼判决的给付内容,债权人可以在获得其与债务人的诉讼生效法律文书时,向相对人申请强制执行,并依撤销权诉讼中给付内容的性质可能需要适用有关代位执行的规定。在债务人具有多个债权人的场合,应当区分债权人是否获得撤销权中的给付判决,分别确定受偿规则。《合同编解释》第46条关于保全的规则并未突破一般诉讼保全规则,可从程序法上为撤销权人提供必要的保护。

论其他人格标识符号对姓名权、名称权保护规定的参照适用

《民法典》第1017条采“具体列举+概括规定”的方式,将姓名、名称之外的其他人格标识符号纳入现行法关注和保护的范畴,当这些人格标识符号具备《民法典》第1017条规定的条件时,即可参照适用姓名权、名称权保护的有关规定。其中,对于该条规定的人格标识符号范围的认定,应当结合文义解释、目的解释的方法而采识别标准,将那些能够在民事主体的社会交往中使民事主体彼此区分开来的人格标识符号都纳入现行法的关注范围来。对于不确定概念“一定社会知名度”,应采对应关系标准认定,并通过综合考量案涉人的因素、空间因素、时间因素等,来增强相应法律效果评价结果的说服力。对于“足以造成公众混淆”,应当从主体、原因和结果三个方面来把握,从而在与“一定社会知名度”相协调的前提下,共同作用于其他人格标识符号是否参照适用姓名权、名称权保护的相关规定的认定。

数据安全刑事治理过程论

过程是唯物辩证法的基本范畴,既是世界观又是方法论。从过程论角度看,司法活动就是司法权的运行过程。刑事治理具有过程性、阶段性和系统性。在刑事治理系统内部,狭义上包括刑事立法和刑事司法(定罪、量刑、行刑)过程和阶段;广义上包括制定、实施犯罪预防措施、司法解释、刑事政策的过程和阶段。在刑事治理过程系统外部,则包括行政机关针对数据犯罪进行的政府治理、企业组织和个人参与的社会治理过程和阶段。在数据安全刑法保护方面,须从过程论角度,确立数据安全刑事治理过程理念,转变传统的管控模式,加强对数据利用过程的规制,同时强调多元主体参与刑事治理过程。数据安全刑事治理的过程性决定了其系统内外部各阶段应当是衔接协调的,具有刑事风险预防、分类分级保护、硬法软法融合、多元主体参与四项机能,形成相互影响、相互作用的运行机制。各方参与主体应遵循数据安全刑事治理过程运行的规律性,构建刑事风险评估、定罪量刑互动、刑事案件过滤、刑事合规激励等过程机制,推进数据安全刑事治理现代化转型。

气候风险视阈下上市公司高管合规义务新探

ESG运动背景下气候变化的复杂性及不确定性带来前所未有的风险和挑战,气候诉讼使得气候侵权责任救济及上市公司信披合规与监管问题愈加凸显。为此,通过聚焦气候变化引发的治理风险及高管气候合规义务扩展的困局分析,提出如下解决之道:(1)基于私法分配正义理论,合理切分“牺牲责任的边界”,将公司法信义义务一般条款适当延伸,形成“忠实+勤勉+ESG合规”义务三元化的制度框架。(2)气候信息披露规范化方面不宜“一刀切”,披露主体方面可根据不同行业不同市值规模企业予以差异化配置,即针对碳排放达到一定域值和达到一定市值的上市公司予以强制性规范配置,为高管合规经营提供刚性标尺;针对中小型上市企业气候信披仍以倡导性、自愿性规范配置为主;披露内容上应从注重企业对环境产生的影响转向对企业可持续发展影响,可借鉴财务披露的重大性标准完善非财务性信息披露规则,完善双重重要性原则;披露实施机制方面注重发挥软法“遵守与解释”模式的优势(完善市场声誉惩戒机制)。(3)为加强“漂绿”行为监管,应完善“漂绿”行为的定义和问责标准,现阶段仍以配置适度的行政责任和高管职业保险机制为应对气候风险之上策。(4)为激励公司治理绿色转型,应在公司法绿色条款的硬法体系建设基础上加强ESG合规之规的软法供给,譬如可设立本土化的“安全港规则”,以为司法豁免/减免高管责任裁判提供参佐。

新营商环境评估“促进市场竞争”指标的竞争法回应

世界银行开启的升级版营商环境项目B-READY体系中增加了唯一的新指标“促进市场竞争”,旨在从市场竞争的法规质量、促进竞争的公共服务充分性、促进竞争的关键服务效率三个方面,系统评估经济体的可竞争水平。促进市场竞争已经成为我国现代市场体系建设的基础和关键,但是“促进市场竞争”指标与我国竞争法体系存在兼容性问题。基于此,应当遵从“中国道路”的逻辑提出“促进市场竞争”指标的中国方案,分类推进“促进市场竞争”指标,同时试点并推广公平竞争指数。针对我国竞争法规制的不足,一方面要从推动国有企业参与公平竞争、优化反垄断法及其实施、促进知识产权保护和创新、保障政府采购领域的公平竞争等方面进行指标的对标性改进;另一方面要深入实施公平竞争审查制度、切实推动全国统一大市场建设、加强竞争执法和实施竞争倡导等方面促进营商环境的综合性提升。

民事司法解释的历史性进步——最高人民法院《合同编通则司法解释》亮点评述

《合同编通则司法解释》是民事司法解释历史性进步的重要标志。《合同编通则司法解释》坚守民事司法解释的法律定位,较为准确地把握了《民法典》立法原意,压缩了《民法典》有关条款或多或少的争议或歧义空间,其中,合同解释规则堪称典范。《合同编通则司法解释》充实民事司法解释的基本功能,以更为具体、明确、肯定的行为规则强化《民法典》有关条款的确定性,其中,清晰合同行为的识别标准、填充合同行为的场景因素尤为出色。《合同编通则司法解释》运用40余年的民事司法解释积累的经验,自觉避免以往时有的路径选择不当的情形,形成固定词句含义与范围、指引合同行为与裁判、强化裁判程序与功能的鲜明特色。《合同编通则司法解释》的历史性价值与意义应当得以彰显和认同,以便未来的民事司法解释自觉前行。

美国法中的“长臂管辖权”:从民事诉讼到法律的不当域外适用

“长臂管辖权”指的是美国法院对域外非美国居民(公民)的管辖权,它是美国民事诉讼中的概念,不能等同于法律的不当域外适用。但是,在美国的法律体系中,长臂管辖权是美国不当域外适用法律的关键性法律技术基础。一方面,美国行政机关通过民事诉讼程序实施行政处罚,也可以通过民事诉讼程序提起没收财产的对物诉讼以达到准刑事处罚的目的;另一方面,在刑事案件和民事诉讼中,美国法院依据民事诉讼程序确定案外非当事人的作证义务、配合扣押财产义务。美国的民事诉讼由于具有可单边性(适用缺席审判且送达方式灵活)、证明标准更低的特点,在法律上能够比刑事诉讼更加有效、简便地将美国的国家权力运用到本国领土以外。

以物抵债的类型及其法律适用规则——《合同编通则司法解释》第27条和第28条规定解读

《合同编通则司法解释》第27条、第28条将以物抵债协议分为两种类型,即债务履行期限届满后达成的以物抵债协议和债务履行期限届满前达成的以物抵债协议。在债务履行期限届满后达成的以物抵债,是履行合同债务的替代方式,在达成合意时生效。协议履行后,债权债务关系消灭;债务人不履行以物抵债协议的,债权人有选择权,请求履行债务或者以物抵债协议,即使以物抵债协议经过法院确认书或者调解书确认的,也仍然是债权,不发生物权变动的后果。债务履行期限届满前达成的以物抵债协议,性质近似于担保物权,或者属于合同变更,前者不具有优先受偿的效力,但是抵债财产已经转移的,依照让与担保的规则处理;后者没有约定债务人不履行到期债务实现以物抵债协议的,属于合同变更,应当适用《民法典》规定的合同变更规则。

我国数据犯罪立法的反思和重整

《数据安全法》与刑法之间存在宏观理念不协调、具体制度的代际落差、面向数据与信息“二元”立法的整体预案落空等规范“脱钩”问题。应统筹把握立法的主要内容、排列立法的重难点及主次逻辑、科学处理两法衔接的标尺与边界等。具体立法清单为:宜增设第151条之一暨数据、个人信息非法出境罪;增设第226条之一暨扰乱数据交易管理秩序罪;增设第231条之三暨妨害数据正当竞争罪;修改第285条第1款暨破坏重要数据、敏感个人信息安全罪;修改第285条第2款暨非法获取数据、个人信息罪;修改第286条之一暨拒不履行个人信息、数据安全管理义务罪;增设第286条之二暨破坏数据、个人信息安全罪。

监察法规的基本属性研究

监察法规具有跨法和政治的鲜明特点,是连接国家法律和党内法规的桥梁纽带,是将反腐败纳入法治轨道的重要制度保障。一方面,监察法规属于法律法规的一种,与刑法、刑事诉讼法等法律法规相衔接,符合一般法律的制定要求,具有一般法律的属性;另一方面,它也与党内法规相衔接,与党内法规的基本理念、原则要求保持一致,本质上是党内法规的法律形式表达,具有相较一般法律法规更为突出的政治属性。监察法规的制定应充分考虑其特殊性,建立在对其政治和法律双重属性的深刻理解和把握之上。

“户有所居”的法律实现路径探究——以《土地管理法》第62条第2款为视角

法教义学视野下“一户一宅”与“户有所居”之间存在主次关系,且“户有所居”的现行法律实现路径有待构建。实践中可归纳出单一“一户一宅”、“一户一宅”和“一户一居”并存、单一“一户一居”三种广义的“户有所居”实现模式,而狭义的“户有所居”则主要表现为“一户一居”。“一户一居”的实现方式主要是“集中安置”,包括村民自治安置和政府组织安置两种类型。当下,前者需对农村集体宅基地规划与监管、宅基地使用权适度放活、集建房屋及土地的产权明晰三方面内容进行制度建构;后者除前述制度外,还需构建“集中安置”融资监管制度、宅基地置换制度和集体收益民主管理制度;而长远之道在于制定专门的《农村宅基地管理法》。

农村经济变革下宅基地资格权的法律构造

宅基地资格权的设置是我国农村经济变革过程中的一环,应符合我国农村经济未来发展的基本方向,即在时间上实现农业现代化和传统农业保留,在空间上与城市经济相融合。基于此,宅基地资格权应以保障国家粮食安全、保障农民基本生活权益和提高农民收入为价值目标,从而具有私权利、集体权利和公权力三重属性。而其中的宅基地利益请求权是资格权私权利、公权力以及第三权的权源,并在行权后形成程序性的资格权和实体性的第三权。在此逻辑下,未来法律应首先对当下农民进行身份分类并赋予其不同宅基地资格权权能,之后按照宅基地资格权取得、行权的这一流程设定对应的法律制度。

数据资源持有权的法律功能与规范构造

数据产权“三权分置”政策法律化的首要问题是探明数据资源持有权在数据“三权分置”中的功能定位,完成数据资源持有权规范构造。由数据产权“三权分置”协调与平衡数据来源者、数据持有者和数据使用者之间利益的根本目标所决定,数据资源持有权既非一项“权能”,亦非单纯的“数据使用权”,而是在数据产权“三权分置”中居于核心地位,具有客体转化、合法性确证、目的性控制和利用终止功能的归属性产权。数据资源持有权的客体应是以数字化形式存在的、依法依规可用于流通使用的公共数据和企业数据集合。数据资源持有权的主体为合法、安全地生产和控制数据付出了劳动和其他成本,并对数据利用的目的和方式具有决定性作用的自然人、法人和非法人组织。数据资源持有权人可通过行使持有权、管理权、使用权、取回权、收益权等权能实现对数据资源的自主管控和收益。

民事程序分类研究

民事诉讼制度现代化的标志之一是程序分化。适应民事程序多元化发展的现实需求,我国《民事诉讼法》历经数次修改增设了不少新的审判程序,原有立法结构分类标准不清晰、层次单一的先天不足被不断放大,无法满足与《民法典》协同实施的需要。采用互斥型二分法对民事审判程序进行初始分类,可以分为诉讼程序与非讼程序两大类,这是民事审判程序最基本的分类。再从争议形态维度对诉讼程序进行次级分类,可以分为普通程序、简易程序和略式程序三种类型。以纠纷解决的专业化需要为标准,普通程序的第三层级划分为各种专门诉讼程序。沿用争议形态标准对争议较小的案件进行细分,可以对简易程序进行第三层级的分类,分为小额诉讼程序和速裁程序。

论我国未生效商事条约的法律适用

未生效商事条约的法律适用不仅可以增强准据法的灵活选择与商事裁决的可执行性,还可以进一步扩展条约适用范围并不断促进国际商事规范的统一。而我国《民法通则》第142条失效后,未生效商事条约得以“国际贸易惯例”适用的唯一表征性条款也失去了法律依据。为完善私法性条约的国内法律适用理据,并建立国内法与涉外法多元统一的私法条约适用模式,我国一方面应确立依职权适用未生效条约的准据法调适制度,强化替代性商事条约的补充适用功能;另一方面,我国还应结合《民法典合同编司法解释》对“交易习惯”的最新识别与认定,准确理解《民法典》第10条“习惯法”的含义,在法律渊源体系中确立国际通用未生效商事条约的“习惯法”地位,为司法机关扩大适用未生效商事条约提供权威的正式法律依据。

合规视角下数据要素的分类分级管理机制研究

科学、合理的数据分级分类机制是进一步开展数据安全保护工作及数据市场要素流通的必要前提。然而,当前我国数据分类分级规范存在横向统一性规定缺失、具体标准失范、执行力度不足等问题。在数据的流转使用过程中,只有从数据的持有者、数据传播过程、市场规则机制、公共管理秩序四个维度,按照既定的数据类型和级别设定,并结合实际业务需求进行更为高效、完善而有区别的针对性保护,才能促进数据保护和要素市场安全。数据要素分类分级制度的规范化展开,应当在横向上进行数据要素分类分级管理的规范立法,授权专门的数据合规单位负责全国性整体统筹,由各地区、行业、单位根据各自领域和业务范围内的实践需求具体实施。同时,在责任分配机制上,按照行业自治、企业合规、行政监管、司法处罚四个向度确定责任主体;在模式上注重行业发展的阶段适应性,强化追责机制,实现法律责任、行业责任相统一,具体方法要求企业合规和业务考核相衔接。

《合同编通则司法解释》对合同订立制度的发展

合同编是《中华人民共和国民法典》的重要组成部分,也是实践性和理论性最强、最易产生适用争议的部分。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》在尊重民法典立法原意的基础上,针对合同订立规则在司法适用中面临的难题和争议点,对合同成立的认定标准、合同订立中的第三人责任、预约合同的认定与违约救济、格式条款的认定和订入合同等重要内容作了细化和发展。这些亮点和发展对更好地贯彻实施民法典合同编,更好地规范和指导司法实践,统一法律适用标准将发挥重要的指导作用。