论法律保留与基本权利限制的关系——以《刑法》第54条的剥夺政治权利为例

我国《宪法》第34条虽然规定了'依照法律被剥夺政治权利',但并未对政治权利的内容进行界定。《刑法》第54条虽然将'政治权利'界定为包含了选举权和被选举权、言论、出版、结社、集会、游行、示威自由等基本权利在内的四大权利,但是这一规定仍存在以下合宪性的疑虑:(1)刑法对宪法上规定的政治权利进行内容形成,只限于那些必须依赖国家或法律秩序才能行使的权利,选举权和被选举权属之,但言论、出版、结社、集会、游行、示威自由并不属之;(2)根据《宪法》第34条,政治权利属于需要法律保留的基本权利,但根据《宪法》第35条,言论、出版、结社、集会、游行、示威自由属于无法律保留的基本权利,两者性质不同、限制方式不同,不能等同;(3)即使可以限制罪犯的言论、出版、结社、集会、游行、示威自由,那也是基于特别权力关系的需要,而无法简单地用'剥夺政治权利'来涵盖。

新媒体时代的公民立法参与

新媒体时代的到来,给公民立法参与带来了新的机遇和挑战,它奠定了立法的合法性基础,强化了权力制约和权利保障,促进了权利和利益的平衡与妥协,培养了公民精神和品格。但它也出现了一定问题,需要通过完善制度与机制来加以克服和解决,从而促进立法民主化和'法治中国'建设目标的实现。

中国法治:问题与难点

今天和大家交流的主题围绕中国法治展开。作为中国人,我们共同的外部特征是黄皮肤、黑眼睛。同时,我们还都拥有一颗中国的心灵。中西方之间有文化差异,例如,中国人都知晓用刀叉吃肉方便,但我们还是惯用筷子。讲中国法治问题,从文化差异切入更易理解。围绕中国法治这一主题,我主要从两个方面展开:一是中国法治方面的问题,关于此问题,不论述具体层面问题,仅涉及理论性问题;二是中国法治的难点。

各种之税概论

不同的税目,因为以不同之税捐客体为其课征标的,所以除其税负对于税捐主体之归属、税基、税率及其课征对于经济之影响可能互不相同外,其稽征之难易,亦有高低。能够表彰特定个人或组织之负税能力的指标主要为所得、财产及消费。所以,将之选取为税捐客体。以之为基础,可将各种税目归类为所得型之税捐、财产型之税捐或消费型之税捐。因为税捐客体是其归属对象之负税能力的指标,所以按税捐客体建立之税捐的分类或体系时,其分类结果,除特别能够显现,为符合量能课税原则,在各种税捐种类所存在之规范需要外,亦可作为判断不同税目,有无重复课征的依据。各种税捐之主要的建制原则为税捐法定原则、量能课税原则及稽征经济原则,其目标在于如何依法有效率的核实课征税捐。

史料中的问题与问题中的史料:法律史研究中司法档案运用方法刍议

对各地司法档案的挖掘、利用,极大地丰富了法律史研究的材料、拓展了法律史研究的视野,但若过分迷信档案、问题意识全部从单一史料而来,则易于陷入'理论先行+材料填充'的简单、固定模式,'只见树木不见森林'。我国拥有悠久的历史和博大的文化,只有在对各种类型的史料进行博通把握的基础之上才能做出专精的研究,亦即应在问题意识的发掘及深化过程中,综合运用包括司法档案在内的各类史料,并在对问题意识的深化之时,再酌情偏重司法档案。

犀利还是无力?——重读《代码2.0》及其法律理论

劳伦斯·莱西格在2006年出版的经典理论著作《代码2.0》中,提出了从法律和治理的角度理解、思考互联网和信息技术的若干极具影响力的理论命题和分析框架。而以十年之后在美国发生的苹果手机解锁事件为切入点,可以看到,《代码》中的这些命题和框架在描述互联网法律中的'技术一商业一政治'关系时,虽仍具有极强的解释力,却很难为当前的互联网法律理论提供其所需要的规范指引。对经典理论在当代语境中的这一重新检验,是发现未来研究方向的前提。

浅谈宋代司法传统中的若干问题

研究宋代司法传统,必须以丰厚的史料为基础,阐释的方法离不开西方的视野,而坚持的立场则必须是对自身民族文化的认同。理性思维的求真、价值关怀的向善,是宋代司法传统的两个面向,具体可从司法理念与司法制度、司法主体以及司法实践这三个方面进行揭示。在国家层面,体现为仁爱、仁政和视刑狱为头等大事的司法理念以及鞫谳分司、翻异别勘的制度设计;在司法主体层面,士大夫群体身兼人文与专业两大特质,在实践中落实了求真与向善这两大追求;在司法实践层面,法官职业化倾向明显,民事婚姻审理中实行'断由'制度,听讼中重视书证与物证的运用。

短意见的长历史——重读霍姆斯大法官在洛克纳诉纽约州案中的反对意见

如果我能从战争中活着回来,我希望可以学习法律,以之为业,或至少作为一个起点。——小奥利弗·温德尔·霍姆斯1861年7月2日写于哈佛毕业纪念册无论如何,这是我们宪法的理论。它是一种试验,正如生活的全部也是一种试验。每一年,甚至是每一天,我们都必须将命运押在对未来的预判上,但预判未来只能基于不完善的知识。既然这种试验就是我们生活的一部分,在我看来,我们就应该时刻保持警惕之心,切莫压制意见的表达,即便是那些我们憎恶的、甚至相信会导致倾覆的意见。——霍姆斯大法官,在艾布拉姆斯诉合众国中的反对意见(1919年)

台湾地区死刑制度之现况与展望

台湾地区近年来,随着政府朝着废除死刑政策及人权团体的努力,目前死刑的趋势有朝向减少死刑之规定、限制死刑之适用对象、严谨死刑之执行程序以及避免死刑的实际执行的方向而行。况且随着人类文明的进步,世界各国刑事立法,似有逐渐废止或减少死刑立法之势。面对此趋势,纵使台湾地区目前之客观环境,尚难全面废止死刑,死刑现在在台湾地区仍是'社会控制的必要之恶',唯依现行世界各国刑事立法趋势及对人权的保障,仍须将废止死刑列为台湾地区刑事政策上之长远目标。现阶段则宜在刑事立法上,尽量紧缩科处死刑之罪名,司法实务上应尽量营造出不任意宣判死刑及谨慎执行死刑之气氛,以减少暴虐之气,但也不能滥用具有教化可能,作为不判死的理由,仍需以罪刑均衡为首要判断基准。最后,纵使台湾地区长期而言要朝向废止死刑而行,仍须思考以何种制度来代替死刑,而能创造出一套'不需要死刑,而有死刑效果'的完善制度,以符合人权及刑事政策之需要。

台湾地区民法方法论之发展现状

王泽鉴先生的《法律思维与民法实例》与黄茂荣先生的《法学方法与现代民法》的巨大影响,导致我国台湾地区民法方法论在学说与实务均间接全盘继受拉伦茨教授'三阶段法律发现构造论'方法论思维。司法机关大量使用'类推适用'该种法内续造方法,以及多采'依据事物本质'在法外创设法律。在解释方法的适用顺序上,司法机关采取'立法目的'优位于'文义、论理及体系解释',符合'初步优位说'。

集体土地登记制度的发展及其面临的问题

无论是对于土地产权的保护,还是经济和社会的发展来说,土地登记制度都是一项极为重要的基础性制度,关系国家社会治理的方方面面。然而,在很长的一段时间内,中国集体土地登记的'制度供给'是不完整乃至缺失的,但经济依然在高速发展。对于需要进行'扩大内需'和'让市场在资源配置中起决定性作用'的中国经济来说,模糊的集体土地产权制度应当尽快进行产权明晰改革。而要按照产权明晰的原则对集体土地进行登记,就必须将集体土地流转与集体土地登记有机结合起来,否则轰轰烈烈的集体土地登记可能会半途而废。

陪审制法官指示的实验研究

陪审制是司法专业性和司法民主性的融合,法官对陪审员的指示是两者的结合点。随着我国陪审制改革试点工作的展开,法官指示越发重要。作为20世纪下半叶兴起的法学实证研究方向,西方行为法学派对司法展开了一系列精微、具体的行为实验研究,其中也包括了对法官指示的研究。通过对西方相关实验的梳理,我们发现法官指示对不同人群或团体的作用差别多数并不明显;其对陪审员的事实认定有一定影响,尤其在'合理怀疑'问题上对陪审员决策的影响较为明显。此外,在'法官指示的意向性'、'证据的可采性'等方面,法官指示也表现出较明显的影响。由此可知,我们要重视对陪审制建设中的法官指示与陪审员认知偏差的精密、实证研究,并关注证据法在陪审和司法实践中的重要作用。

公司法现代化的走向

公司法是商法的基本法,公司法的现代化可以说是一个国家商业文明现代化的标志之一。目前,我国正在进行公司法的大范围修订。在本次修订中,如何回应当前实践中公司法现代化的需求,又如何体现公司法现代化的走向,这需要进行全面且深入的探讨。一、公司法现代化的标志一个国家公司法的现代化应当有其识别的标志,具体而言,可以将以下四个方面作为判断公司法现代化的标志。

《民法典》第147条(重大误解)评注

《民法典》第一百四十七条[重大误解]基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。一、规范目的民事法律行为是实现私法自治的工具。当事人通过意思表示按照自己的意愿安排私法上的利益关系,由此形成的法律关系是私人之间的法秩序,她是自治的产物。如果意思表示的内容背离当事人的真实意愿,则借此构建的法律关系就不再是自治的结果,[1]法律上应当给予当事人一个矫正的机会。

关于设置互联网法院的若干思考

杭州互联网法院的设立,是司法主动适应互联网发展大趋势的一项重大制度创新,是推进网络强国战略的重要改革举措。本文拟就互联网法院的专门属性以及重要功能展开论述,同时延伸探讨司法实践中较为普遍存在的'活法',即集中管辖的相关问题,希冀为互联网法院的未来建设与发展提供些许建言。

电梯劝阻吸烟案的公平责任分析

"电梯劝阻吸烟案"的二审判决书,对民法上公平责任的理解适用有误。公平责任共有四种可适用的情形:第一,行为人明确存在过错,但事实因果关系不明;第二,过错与事实因果关系均明确,但法律因果关系不明;第三,行为人确定无过错,但受害人的损失是为对方利益或者双方的共同利益而负担;第四,行为人的过错不明。公平责任本质上是一种"责任",而非"损失"。当前公平责任的价值,主要是为了缓解司法机关及学者的解释负担,待法教义学足够成熟后,公平责任便会失去存在意义。

论大学制度中学术性关系的法理

根据大学所涉事务的性质,可以把大学制度中的基本关系,区分为民事关系、行政关系和学术关系。但是,行政关系可能部分地包含着学术性因素,由此形成的行政与学术的混合关系中,可区分出纯粹行政关系和学术行政关系。而从学术关系看,也存在学术性行政关系与学术性判断关系,两者所涉及的法理是不同的。本文进一步从"法理关系"上论述了如何特殊对待大学学术性关系。

正义想象中的去差异化与异质性崇拜——兼评《正义与差异政治》

在批判分配范式的基础上,差异政治理论试图把政治维度重新带回到正义想象中来,对现代社会和文化领域广泛存在的压迫与宰制展开批判。但作为一种正义理论,它包含对自由主义和福利资本主义传统中的无偏倚性理想以及去差异化思维的严重误读,同时也因其群体本位和反规范的特质,使自己陷入了对异质性的盲目崇拜,从而埋下了自我挫败的理论隐患。正义想象中根本的政治之维乃是国家权力的正当化,这是差异政治理论与单纯的分配范式所共同忽略的问题。因其特有的'双重强制'特征,国家权力的正当化需要个体本位的、假定性条件下的规范建构,这将为公共空间中对正义边界的动态界定以及群体差异的自我表达提供基石。

立法技术、价值关照及现实影响:《刑法修正案(十一)》的理论透视

《刑法修正案(十一)》大量引入“情节”。以“情节”作为入罪及刑罚升格的并列条件,并以此调节犯罪圈和打击力度的“情节式”立法技术,成为该修正案的一大亮点。经分析,该修正案具有四大价值关照:实现刑法能动性,贯彻宽严相济刑事政策,对不同性质产权、两性性权利的平等保护,以及对弱者的侧重保护。与此相应,该修正案的现实影响有:对于社会公众,宣告了“生活刑法”时代的全面来临;对于学者,就站在事后判断的结果无价值立场提出了挑战;对于司法适用者,就准确认定情节提出了更高的要求。

试论国家与社会关系中的宪法中介机制

社会是一个自生自发的扩展秩序的系统,其中蕴含着自身的内部规则,这个规则也可以称为一个社会的元规则,哈耶克有时也称为自由规则,或普通法的规则;但是,单纯的内部规则还不足以支撑一个大社会的扩展以及一个优良秩序的塑造,与之相伴,在一个社会的自我扩展中,必然产生一种外部规则,即立法的公共规则,由此产生了一个政治社会。