稿约

《法律与伦理》是由常州大学史良法学院创办、社会科学文献出版社出版的集刊。每年出版两期(1月和7月)。现面向海内外专家、学者真诚约稿。一刊物栏目设置本刊主要栏目有:(1)自然法专题;(2)法律与环境伦理专题;(3)法律、科技与伦理研究专题;(4)法律与人性关系研究专题;(5)法政治学研究专题;(6)法律职业道德研究专题;(7)部门法学研究专题;(8)书评;(9)人物访谈;(10)学术通信。

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《法律与伦理》是由常州大学史良法学院创办、社会科学文献出版社出版的集刊。每年出版两期(1月和7月)。现面向海内外专家、学者真诚约稿。

中外物文主义民法观之系列批判——徐国栋教授访谈

被采访者:徐国栋(以下简称“徐”)采访者:夏纪森(以下简称“夏”)夏:徐老师,您好!非常感谢您能够接受我的采访。众所周知,2017年您被《今日中国》杂志社评为“影响中国法治建设进程的百位法学家”之一,以民商法学家的身份,被称为“穿越于民法与罗马法之间的学者”。请问,在您从事学术志业之初,是什么机缘让您研究民法和罗马法的呢?

《大国宪制》的社会学论证——从自创生系统理论切入

苏力教授的《大国宪制》重构了我们对中国古代法律制度,比如恋爱婚姻、区域划分、国家统一等的理解,但也引出了某种正当性和合法性的质疑,而社会学上的自创生系统理论可以为该书提供伦理上的论证。根据系统和自创生理论,任何具有系统特征的事物都和环境存在清晰的区分,其总是采取一种封闭的运作方式,独立处理外界环境信息。只有在遭遇严重危机的时刻,它才会启动变革,如同基因变异一样。《大国宪制》描述的中国古代法治实践也有这一特征。中国古代法治虽不同于西方现代为解决内部冲突而设计的宪制制度,但也是一种以自身所独有的运作方式解决内部冲突、防范外部威胁而逐渐演化出来的制度形式,其本身就具有正当性和合法性。需要注意的是,自创生系统理论基于一种进化论的思考,多以社会整体的立场来看问题,与现代法学理论尊奉个人本位确有不同。

论法律职业伦理课程体系建设的几个基本问题

随着法律职业伦理成为法学本科专业必修核心课程,中国政法大学等高校建立起法律职业伦理这一二级学科,法律职业伦理的学科发展呈现出初步繁荣景象。但是,对于法律职业伦理本科阶段和研究生阶段的课程究竟应该如何开设、主要讲授什么内容,学界尚没有形成共识。专业是高等教育的基本单元,学科是特定专业的知识体系,课程是专业教育的载体,是学科传承的依托。对于法律职业伦理来说,完成课程体系建设对于本学科的发展来说至关重要。法律职业伦理课程体系建设应明确其法学专业课的基本定位,将其理论课程和实践课程兼具的课程品性贯彻落实到课程建设之中,实现理论与实践相结合、必修与选修设置结合、总论与分论均衡设置相结合。在设置路径上,兼顾专业理论课和专业实践课的设置特点,优化课程建设路径,并统筹协调好其与“习近平法治思想概论”课程、纯法律实践类课程、法律专业类课程以及统一法律职业资格考试之间的关系,实现法律职业伦理课程体系的优化建设。

数字经济可持续发展中的次生风险:认知框架、生成机理与法治策略

数字经济作为当前我国经济发展的新形态,在给我国经济发展带来机遇的同时,也始终伴随着一定的次生风险,这直接影响到我国数字经济的可持续发展。当前,国家层面的数据主权安全风险、市场层面的数字市场垄断风险以及个人层面的数据权利入侵风险是我国数字经济次生风险的主要表现形式。国家数据主权安全风险源于我国数据技术发展存在阻滞、跨国数字平台的监管体系不健全等,数字市场垄断风险源于我国数字经济反垄断标准模糊、反垄断目标存在张力等,个人数据权利入侵风险则源于算法的非中立性、算法黑箱以及技术资本的“趋之若鹜”等。为了系统规避数字经济的次生风险,今后必须强化数据技术的研发和投入,完善跨国数据平台的监管体系,建立风险监测预警和周期复查制度,完善政府对合规科技的监管模式,加强个人隐私权保障立法,明确公民数据权的国家保护义务等,最终将我国数字经济发展融入法治轨道之中。

论新时代法治思想对毛泽东法制思想的创新发展——一种框架性的法哲学审视

历史地来看,新时代法治思想或习近平法治思想不是凭空产生的,其受惠于马克思主义法治理论的伟大理论和实践传统,亦是在一定程度上对毛泽东法制思想的创造性转化、创新性发展。毛泽东法制思想是基于推动新民主主义革命、社会主义革命和建设,以及捍卫革命和建设伟大成就之时代现实需要而产生的,在新中国法治史上产生了深远的历史影响和效应。在伟大的马克思主义法治理论传统中,习近平法治思想或新时代法治思想作为马克思主义法治理论中国化的最新成果,对毛泽东法制思想在“坚持党对全面依法治国的领导”“坚持以人民为中心”“坚持依宪治国依宪执政”“坚持建设中国特色社会主义法治体系”“坚持全面推进科学立法严格执法公正司法全民守法”“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”等方面进行了创新发展,并形成了系列重要启示。

《元照英美法词典》背后的东吴身影——白晟教授访谈

胡宗亮(以下简称“胡”):白老师您好,很荣幸能够与您进行访谈,访谈的过程也是受教的过程,正如您在我硕士研究生阶段对我的教导那样。这次访谈主要想围绕一部经典的法学工具书——《元照英美法词典》(以下简称《词典》)展开,这本书在学生中相当流行,背诵词典、深入挖掘词语背后的释义等学习方法为学生法律英语能力的提高提供了更多可能。

自然法理论

本文探讨法本质的自然法观点。自然法理论由马克·墨菲所称的自然法论题统一起来,即法律必然是行为的理性标准。自然法的立场共有强弱两种形式:强形式的观点认为一个在规范之中存在的理性缺陷会使该规范在法律上无效,而弱形式的观点认为一种法律规范的理性缺陷使该法律规范具有法律缺陷。本文在思考文献当中的三条自然法论证路径之前,先探讨自然法立场的一些考虑。最后,我考察了约翰·菲尼斯和墨菲为支持弱自然法观而进行的论证。而他们提出的论点未能质疑强自然法论题。其实,墨菲所勾勒的功能论证提供了一条通往融合强弱主张的混合自然法观的合理路线。

新古典自然法理论在中国——对两个流行误解的回应

新古典自然法理论是自然法理论化的当代典范,推动了自然法理论的当代复兴,在当代道德哲学、政治哲学尤其是法哲学领域有着重要影响。理论本身的生命力与活力、理论引介者工作质量以及理论(潜在)读者既有与将有的观念这三项因素,对于新古典自然法理论在我国的前景而言,缺一不可。新古典自然法理论是一项哲学探究计划(pro-gramme),它关注人的行动,是一项实践哲学理论化工作,通过回到问题本身,关于新古典自然法理论的两种流行误解应当也能够得到恰当的澄清。

技术政治批判后的古典政治哲学回归:施特劳斯“哲人王”言辞及其条件

列奥·施特劳斯有关哲人王的讨论被视为其理论系统之中的至高言辞,他相信,“哲人王统治”与“最佳政制”等价,后者许诺了正义与智慧的联结。而在《城邦与人》一书中,施特劳斯明确了“哲人王统治”指向的是现代性技术政治。“技术”由色拉叙马霍斯的“技术即正义”言辞演化并成为天命的存在论境况的事实,首先在海德格尔有关技术的批判中获得揭示,并且构成了施特劳斯进一步推演“回返古典政治哲学”的条件,也即“技术”与“自然”在生成论上具有同等的解蔽效应,并且由于技术的人造和模仿属性,应当派生于“自然生成”的良好城邦;现代性的危机在于,“技术统治”成为政治社会不言自明的“前提”并由此导致了虚无主义的后果。施特劳斯同时认为,需要以回返古典政治哲学的坚决态度,清算哲学史中代换尤其是贬低了“哲人王政治”的其他最佳政治设想,进而构建鲜明的“古今之争”,开启向柏拉图言说的“哲人王”复归的“上升”和“回返”同一路径。然而,由于在柏拉图的言辞之中,“理念”“哲人王”“苏格拉底”的形象高度一致,而成为“被模仿”的形象本身,“哲人王言辞”不能转化为哲人王政治,并且无法直接救治现代性浪潮下的人类天命,超克技术统治以及由此向古典政治哲学的回归由于建基于“苏格拉底之死”的渊基(Abgrund)之上,因此也是需要被反思的回归之路。

行政公益诉讼案件“等外”领域的实践探索与反思——以M区检察院2021年办案情况为分析样本

对行政公益诉讼案件“等外”领域的探索,是检察机关履行法律监督权的应然制度逻辑,契合行政公益诉讼保护国家利益和社会公共利益的目的。通过对M区检察院2021年办理“等外”领域公益诉讼案件情况的分析,可以发现,由于该制度在我国运行时间不长,实践中存在规范性不足、案件线索来源单一、缺乏专业支持以及效果显著但不彻底等问题。应在探究“等外”领域公益诉讼制度运行的法律治理逻辑的基础上,变革既有的公权力理念,完善顶层设计和相关制度,促使检察机关职能由诉源治理向社会治理转变。

处罚与教育的界分与衔接——以《行政处罚法》第33条第3款为视角

《行政处罚法》第33条第3款新增应当对不予处罚的相对人进行教育,规定了在不予处罚情形下教育作为替代与补充处罚预防功能的首要措施。然而,当前立法文本尚未单独规定教育的内容与性质等问题,实践中也客观存在行政机关借教育名义对公民权益造成侵害的乱象,厘清处罚与教育的关系显得尤为重要。处罚与教育的边界在于教育具有非制裁性,不得在法定的种类与幅度上减损公民权益。应当把教育视为独立于处罚的一项补充性、预防性、辅助性的法定措施,目的不外乎督促相对人履行现有秩序义务。处罚与教育的衔接规范主要依据《行政处罚法》第33条的文本及解释,教育具有抑制与延缓处罚适用的功能,应根据违法行为在违法情节、主观过错、损害结果等方面的具体情形确定并调适教育的实质内容。

自杀权、安乐死与医助自杀的伦理辩护

自杀权、安乐死与医助自杀的内在逻辑联系在于,自杀权是权利基础,安乐死、医助自杀是权利落实途径。三者涉及的伦理之争相互联系而又有区别,阻碍了实践中上述权利的正当化与落实。本文从自杀权的辩护开始,以自杀权的合理性为基础,进一步为安乐死或医助自杀的合理性做辩护。安乐死或医助自杀是建立在自杀权的基础上的,而自杀权是建立在人对自己生命的所有权和处置的自主性上的,这也是人按照自己的意愿处置自己生命的尊严所在。安乐死或医助自杀的意义为那些确实需要实现自杀权利者开辟了一条兼顾自杀权与尊严死的道路。他们可以按照自己的意愿简便、自主、无痛苦、有尊严地放弃生命,不再需要为此承受常规自杀手段的痛苦,也不再需要为此承担遭到欺骗和“无尊严死”的风险。自杀权、安乐死与医助自杀的伦理辩护有助于为三者提供法理基础,把控实践中的发展方向并为规避各种问题提供指引。

我国轻罪扩张的规范反思与法律应对

我国正在进入刑事立法活跃化的时代,轻罪在立法和司法领域都逐渐占据主导地位,《刑法修正案(十一)》的出台进一步印证了轻罪扩张的趋势,轻罪时代的来临已然成为现实。然而在轻罪扩张的背景下,我国独特的刑事立法模式、缺乏出罪机制的司法机制以及严厉的犯罪附随后果影响了轻罪治理效果的有效发挥,使轻罪立法推进法网严密化、刑罚轻缓化的愿景落空,而且导致刑法规范结构走向“又严又厉”。但因此而排斥轻罪立法的呼吁也是不妥当的,轻罪的发展契合了刑法在现代社会的安全保障需求,也是贯彻宽严相济的刑事政策的体现。应当正视轻罪所代表的刑法功能的转向和轻罪扩张的客观现实,当前轻罪体系中存在的不足应当由立法、司法、政策等多个层面协同发力,通过各领域的系统完善促进轻罪治理体系的优化,以推动我国罪刑体系向“严而不厉”的现代刑法结构转型。

财税爱国主义论纲——兼论中国必须直面的挑战与对策

本文认为,财税体制优劣与国民爱国心的大小与多少紧密相关。强大可持续的爱国心乃是现代国家治理不可或缺的精神动力资源,财税体制优化是培育国民总体爱国心的基本途径与方法。哪个国家的财税体制优良,哪个国家国民爱国心的物质基础就坚实,总体爱国认知水平就高,爱国情感就浓烈,爱国意志就坚定,社会冲突与矛盾就少,国运便会持续兴旺发达。相反,哪个国家财税体制落后,哪个国家国民爱国心的物质基础就薄弱,普遍的爱国认知水平就低,爱国情感就淡薄,爱国意志就容易动摇,社会冲突与矛盾就多,国运便会衰败萧索。因此,发挥财税体制优化在国民爱国心激活与培育中的重要作用,核心在于可持续地为全体国民提供高性价比的经济、政治、爱国与文化制度类的公共产品,同时也要重视教育和修养培育在国民个体爱国心涵养方面作用的发挥。

罗尔斯宪法哲学:问题与论证

罗尔斯正义理论就其宏大意旨或理论关怀而言,是以自由主义宪制民主根本问题为研究对象的宪法哲学。罗尔斯宪法哲学主要探讨了宪制民主的三个根本性问题:宪制民主为何要捍卫个人自由的优先性?宪制民主政体应当如何实现自由与平等的理想?宪制民主社会能否实现基于正当理由的稳定性而永续长存?罗尔斯为此提出两个正义原则,意在一举解决宪制民主的理论基础和道德基础问题。罗尔斯在《正义论》和《政治自由主义》中对宪制民主的理论基础与道德基础做了自穆勒以后西方迄今最有力、最深刻和最系统的论证。批判罗尔斯宪法哲学就是批判西方宪制民主,批判罗尔斯宪法哲学亦有利于中国宪法学者拓展宪法哲学的新领地。

托马斯·莫尔论自杀与安乐死

在西方法律史上,对于自杀谴责最为严厉的莫过于基督教神学及其教会法体系,而作为圣徒的托马斯·莫尔是第一个支持安乐死的基督徒。在《乌托邦》一书中,莫尔认为合法的安乐死须满足几个条件:第一,病人的病症无法治愈而且病人处于漫长的痛苦之中;第二,病人须得自愿;第三,经由教士及议事会的劝告或同意。而对于未经教士及议事会同意的自杀行为,莫尔仍然站在与当时的处罚尸体的风俗相一致的谴责立场上。与柏拉图的《理想国》相比较,两者都赞同无法治愈的病人死去,但莫尔的乌托邦社会更注重病人的自主意志,同时不因其生命给社会增加负担而降低治疗和护理的水准。总结说,莫尔反对一般意义上的自杀,但通过有条件的“安乐死”的方式打开了一道口子,主要体现出对人的意志、生命和健康的维护与对人的苦痛的同情。

“自然权利”与“社会权利”——政府权力与个人权利关系之辩

西方古典自然法学派遵循《大宪章》开创的尊重个人基本权利的传统,详尽地阐释了个人权利中的“自然权利”,也就是在不存在政府权力的自然状态下人人生而具有的权利。这种权利传统上包括生命权、自由权和财产权,其中的自由权最终涵盖了在不损害他人自然权利的前提下基于自身意愿行事的广阔领域。政府权力只能承认和保护自然权利。由于政府权力的运用可以发挥积极的社会效果,人们并没有像古典自然法学派呼吁的那样把政府权力的适用严格限制在保障自然权利上,而是允许它创设与自然权利相对应的个人权利———“社会权利”,赋予个人在满足某些条件的情况下取得自己所意愿的法律状态的权利。这种创设行为不仅不能侵犯传统的三种自然权利,还需要做到公正、平等地对待不同社会群体。厘清以上复杂的关系,不仅具有法理学意义,也有重要的实践价值。

西方修辞学及法律修辞学的理论述评

西方古典修辞学起源于古希腊的法庭演说,其实质上是法学和修辞学的融合,但是古希腊尚不存在系统完整的司法制度,法庭辩论的胜利取决于谁能更好地将修辞技巧运用到法庭演说中,从而获取更多裁判者的支持与肯定。西方修辞学到19世纪完成了古典修辞学的发展,经过20世纪当代修辞学与哲学思想的交织融合,从而迈入20世纪50年代及之后的新修辞学阶段。新修辞学研究的理论根基便是哲学的语言转向,维特根斯坦构建的语言哲学理论鼓励和提倡使用日常语言分析和解决哲学上的问题,并对日后以英国法学家哈特为代表的语义分析法学派产生了重要影响,开启了法学的语言转向研究,为法律修辞学的发展提供了沃土。因此,西方修辞学发展到法律修辞学主要经历了三个时期:首先是古典修辞学的传承和演化,其次是从古典修辞学到新修辞学的变迁,最后是从新修辞学到法律修辞学的发展。