“国际法治”:一个方兴未艾、需要探讨的主题

法治的概念有久远的历史,国际法治近年来为联合国等组织所倡导。在国际层面论说法治,有协助他国建设法治之意,因此应该特别警惕法治不应成为独裁者武断或随意施政的借口,同时法治也不应该成为国家或国际社会干涉他国内政的借口。将法治运用于国际社会与国际法,需要做许多深入的研究与转换,国际法的契约型法特点,防止空泛化,都应重视。国际层面的法治有可观的成长,主要体现在人权、发展、和平解决国际争端问题上。将国际法治视为手段而非目标,将其解读为发挥功能而非界定状态,都更准确地反映了国际法治的发展与传播,也有助于对其的研究。

全球行政法的概念及其证成

全球化的深入发展使传统国际法面临重大挑战,主要表现为规则体系、制定主体、立法价值等三者的多元化以及社会诸领域脱离领土陷阱而出现多重边界相互交织的局面。在证明存在全球行政空间的基础上,全球行政法理论认为用以调整全球行政关系的法律规范即全球行政法正在形成。

法律儒家化前观——中国礼法文化传统的一种解读

一中国的历史源远流长。然而,太过漫长的历史中,不免会有许多东西被遗忘掉。'法律的儒家化'[1]或'儒学的法家化'[2]等有关中国法律传统的命题已为人们所熟知。但'中华文明延续了五千年,可是儒家到现在才只有两千多年,据此中华文明一大半时间都和儒家无关。'[3]'中国文化,博大精深,绝不是一个儒字所能概括。'

“是”与“应当”之间——法律实证主义对休谟问题的回应

引言休谟在《人性论》第三卷第一章第一节的结尾处提出了'是'与'应当'的关系问题(也即伦理学上的'休谟问题')。这一问题对后世影响十分巨大,许多哲学家都试图解决这一问题。康德的理论也涉及了对休谟问题的回应。[1]哈贝马斯的巨著《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》

意识形态视角下的法律全球化问题

随着人类全球性交往范围的扩大,法律的全球化问题已经不仅仅作为一个前瞻性的理论问题,而且更是时刻都发生在甚至每个人身边的实践问题了。关于法律全球化问题的理论探索和实践方案的设计层出不穷,世界上每个国家也都在以或主动或被动、或得利或失利等各种状态在参与着这个过程。正处于现代化关键阶段的我国,应当对此采取什么样的立场与态度呢?从已有的讨论与实践看,积极赞扬者有之,热烈反对者也大量存在。

语词变换背后的思维转向——以六组民法范畴的考察为视角

历史考察最重要的意义,不是对已发生的事实的揭示,而是透过这种认识,给人们以启示,对将要发生的重大事件有更为清晰的判断。一九四九年以来,时代大潮裹挟着中国人迈出脚步,前进或后退。民法典制定之际,我们没有理由不回首这几十年中的激荡。近些年来已有不少学者开始回顾民法在我国的发展历程,取得了相当丰硕的成果,[1]但在反思的彻底性上,仍嫌不足。私法与民法,在我国学界大都将之作为同义语适用,但这种语词变换背后的逻辑,则很少有人关注。

不能治江湖亦不能治大国——读《近代中国城市江湖社会纠纷解决模式》

为什么要研究历史?易江波曾和笔者有云:'历史的功能之一是满足安全感。'这是一个令人惊喜的解释。历史的重要并不是它能够告诉我们未来,而是因为经由历史研究提供出关于过去的记忆——这很重要,它使我们获得了对过去的确定感,使我们明白今天如何而来,继而获得了一种安全感。这就像一个人喝醉了,可怕的不是醉酒,而是第二天醒来发现有一段记忆出现了空白。这令人恐惧,因为你不知道在那段空白中你究竟干了什么,你也不知道自己如何到了今天、到了现在的境地。

法释义学(Rechtsdogmatik)的若干法哲学基本问题——一个纲要性的研究

在大陆法系的代表性国家——德国,法释义学(Rechtsdogmatik)发挥着一个极其重要的作用。在各种文献中无论是立法资料、教科书还是法院判决,我们都能极其频繁地见到这一概念。无论是悠久历史的民法和刑法,还是较晚近才出现的竞争法、知识产权法等,在德国法上都已经形成了非常完备的法释义学。人们常说,在德国学习法律,学的就是法释义学。从法理学的眼光看来,尤为有意义的视角在于:德国法上的法释义学除却其各个部门法上的具体内容之外,它在一般法理论的层面上究竟呈现出何种特性?

法律的上下层级关系:以禁闯黄灯和允许单独二孩为例

一、禁止闯黄灯析疑法律是有层级的。下位法需要与上位法一致。这一方面保证了上位法的有效性,另一方面也使得下位法具有了合法性。不过,这种理论预设在实践中未必总能得到贯彻。有时,上位法缺失,下位法不得不在没有权源的情况下承担起规范和调整社会关系的重任;有时,上位法的规定过于简单或是授权过于宽泛。

杜威实用主义法哲学思想研究

导言自1881年霍姆斯的《普通法》出版到20世纪30年代,实用主义法哲学在美国兴起。实用主义哲学、社会法理学和现实主义法学汇聚一起形成了美国本土唯一的法哲学,它是20世纪中期在美国法学界和法律实务界最具影响力的法律理论。萨默斯将这种法哲学称为'实用工具主义法学',并认为它是自然法学、分析法学和历史法学之外的第四大法学流派。实用主义法哲学的代表人物包括奥利弗·温德尔·霍姆斯、约翰·奇普曼·格雷、约翰·杜威、罗斯科·庞德、杰罗姆·弗兰克、卡尔·卢埃林等o(1〕实用主义法哲学的研究对象是法律的工具性和实用性。

全球治理与公私合营机制——以国际非政府组织为中心

一、全球治理需要多元主体间的合作协调当主权国家出现后,人类一直在探索如何治理一个由主权国家构成的国际社会。随着国际关系的变化和发展,迄今为止,出现了三种国际社会的治理方式,即主权国家治理、国际治理和全球治理。主权国家治理是从1648年威斯特伐利亚会议开始,持续了将近三个世纪。威斯特伐利亚和会形成领土型政治的国际政治格局,其重要特点就是将国际社会中的权利彻底下放到以领土、居民为基础的主权国家身上,整个国际社会则没有共同的、最高权力,处于一个无政府状态。'

论苏联法学研究中的阶级分析方法的运用及影响

20世纪30年代,美国学者乔治·霍兰·萨拜因在其名著《政治学说史》中曾经指出,俄国十月革命后建立的世界上第一个社会主义政权,'代表了未来的浪潮'、'代表了站在社会进步最前列的‘日益崛起’的阶级的呼声。'[1]苏联的建立,改变了世界的政治版图,他以一种崭新的发展道路和社会实践对世界的历史进程产生了深远的影响。这种影响自然也包括与之比邻的中国,作为第一个社会主义国家和马克思主义第一个践行者,它的指导思想、发展道路、社会规划和制度建设等方方面面所形成的'苏联模式'确实在影响着中国人的选择和探索。

法律权利

什么是法律权利?它们如何与道德权利相关联?借用法律权利的模式来分析一般权利,这在哲学家之中是常见的。例如霍菲尔德(Hohfeld)和哈特(Hart)[1]等几个重要的法律哲学家提出法律权利分析就没有确立它们是否也适用于非法律权利。他们由此假定,法律权利的性质可以独立地确立,亦即法律权利论说的成功可以不取决于它(可能要做点修正)是否适用于其他权利。例如,贝克尔(L.Becker)、威尔曼(C.Wellman)和弗莱斯曼(R.Flathman)[2]等其他哲学家则使用某些(通常是霍菲尔德的)法律权利论说作为他们解释一般权利的起点。

权利与个人福利

群体与公司能够并且确实具有权利。国家(nations)具有自决(self-determination)权;伍尔沃思(Woolworth)公司拥有商店并且具有针对其雇员的权利等。然而存在一种意义,其间个人权利是权利的核心情形。在那个意义上,公司与集体权利是这种制度超越其主要领域的扩展。当我们把权利归于群体和公司时,正如认为它们也有义务、可负责、可有罪等时,我们是把它们作为个体(individuals)来对待的,即把直接且主要适用于个体的概念也适用于它们。只有当把这个概念的主要领域的特征也扩展到群体与公司时,这些概念才是可理解的(comprehensible)。

法律权威、理由与自主性——兼评《法律的权威性:基于实践哲学的研究》

权威问题几乎是所有法律理论和司法实践都绕不过去的话题,它涉及法律与习惯、道德等其他社会规范的本质区别,而且关乎公民为什么需要服从法律等根本性追问。从概念分析来看,权威与行动理由、法律义务存在紧密的联系,甚至可以说,权威、理由和法律这三个概念之间具有概念上的必然关联。[1]无论是在理论家的论述中,还是在普通人的日常思维中,法律就是最典型的权威形象,而权威就意味着某种不容置疑的理由主导了我们的行动,甚至排除了我们自身的个人理由。

权利作为王牌

一、权利与功利权利最好被理解成王牌,它能够压倒对政治决定做出正当性论证的某种背景理据(background justification),而这一背景理据为整个共同体设定了一个目标。[1]如果某人享有出版色情作品的权利,这意味着,政府官员侵犯这一权利的行动基于某一理由就是错误的,即使他们(正确地)相信,他们如此行事会让作为整体的共同体变得更好。当然,在关于什么使一个共同体在总体上变得更好。

规范性法律理论:关于多元和平衡的案例

引言规范性法律理论的目的在于阐明法律应当是什么。它们提出修改法律的建议,并提供评估现有法律和其他建议的标准。目前,规范性法律理论在法律学术中处于顶尖地位。因此,研究该理论的成功之处对我们而言具有十分重要的意义。规范性法律理论通过使正常而合理地批判法律成为可能。

康德《法权学说》中的自主性和权威

在论理论和实践关系的这篇短小的论文中,康德认为社会契约区别于其他所有种类的契约的地方在于缔结这种契约是强制性的,并且可以通过使用强制力而迫使其缔结。在所有契约中,我们都会发现不同个体之间的一种联合。但是只有在社会契约中,我们才能发现'作为目的本身的一种联合,这个目的是人们都应当具有的,因此这个目的在人类(他们不可避免地发生相互影响)之间的无论何种外在关系中都是一种绝对的和首要的义务',并且这种联合'唯有在一个其已经构成一个国家,亦即一个共和国的社会中才能被发现”。〔l〕一个人负有一种进入公民社会的义务,如果他拒绝履行这一义务,他就可能被强制进入公民社会。

表达自由与人的身份认同

一、疑难问题表达自由是自由当中的一个难解之题。[1]尽管自由主义者全都确信表达自由极其重要,但何以如此,却是一个谜。这个问题的缘由很简单。虽然表达自由权被赋予了极高的优先地位,而且对它的保护(或者,在政治伦理上认为应当给予的保护),远远超越了对人们在就业、安全行驶等方面利益的保护。但显而易见,大多数人更为看重的,却是后面这些利益,以及其他许多并不受法律特别保护的利益,而非表达自由权。不仅如此,毋庸置疑的是大多数人都不怎么重视他们的表达自由权他们是对的。除了极少的例外人们对自己的表达自由权非常淡漠。

法治、相互责任与忠诚:基于第二人称视角

导言法治是一项被广泛推崇的政治理想,跨越不同文化、社会和国家,成为现代政治实践的共识。实现法治也是我国政治实践的一个重要内容。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》出台以来,法治再次成为政治和法律思考的一个关键词。相应地,理论界关于法治的价值。