论附“不为不法行为”条件的法律行为效力——基于一种公序良俗新论

《日本民法典》第132条规定:"附不法条件的法律行为为无效,以不实施不法行为为条件者,亦同。""不为不法行为"条件在实证法中初登场之际便被当作法律行为效力瑕疵对待,此种态度颇值商榷。在无法证明"不为不法行为"条件先验地具有反社会性之情况下,实应将条件具体内容置于公序良俗原则下加以检验,以个别地确认其效力。而欲胜任此种检验职能,公序良俗原则必须进行内部概念的澄清:在"公共秩序"和"善良风俗"两概念间,应以"理性/历史"这对对立范畴为基础作一区分,各自划定其作用域,并以此导出违反公序/良俗之法律行为的认定在主观要件上的不同要求。至此,遂可在此新公序良俗论的框架下,以区分"利己/利他"的"动机二分"之方法,对纷繁芜杂的"不为不法行为"条件现实样态进行一一归置,分别确定其效力。