努力开拓和深化我国刑法学研究——牛忠志《当代中国刑法理念的革新及其法治实践贯彻》序言

司法机关在进行刑事立案确定罪量时,需要综合考虑影响行为社会危害性的客观因素与主观因素,做到客观主义和主观主义并重而不能失之偏颇。罪量认定是事实判断与价值判断的有机统一,行为事实是认定罪量的基础,对行为事实进行价值判断是认定罪量的保障。罪量认定面临的问题主要包括:形式上将客观因素与主观因素分别而论,导致罪量认定发生标准上的偏颇;罪量认定存在以单一或纯粹事实为根据的现象,没有揭示犯罪的本质特征;将定罪的价值判断与量刑的价值判断相混淆;不能及时适应情势变迁需要调整立案追诉标准,难以充分体现处罚必要性。化解罪量认定中的问题需要做到:罪量认定必须坚持主客观相统一,不能厚此薄彼或者此消彼长;罪量认定坚持事实判断与价值判断相结合,区分定罪情节与量刑情节;及时调整刑事立案追诉标准,确保刑事立案的公平、公正;健全和完善刑事立案监督机制。

刑法中容许的案情认识错误之司法审查

以假想防卫、假想避险等情形为其内容的容许的案情认识错误,是刑法总则犯罪论中的“经典问题”。为良好地解答这道有挑战性的难题,应当明了与该论题有关的各种意见的相应理论背景,以及其所对应的各种犯罪论构造。容许的案情认识错误与容许错误不同,前者是对本体性的具体案情发生了认识错误,而后者是对规范性的刑法条文本身产生了理解偏差。尽管在容许的案情认识错误问题上产生了严格罪责论、消极的构成要件要素论、排除故意不法的限制罪责论和法律效果援用之限制罪责论四种不同意见,但是,以足够的信心分别权衡这各种意见的相应论据,可以在这四种方案中做出理性的选择,从而很好地回答容许的案情认识错误的问题。

罪量认定的基本根据、面临问题与化解路径——以两高两部《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》为视角

司法机关在进行刑事立案确定罪量时,需要综合考虑影响行为社会危害性的客观因素与主观因素,做到客观主义和主观主义并重而不能失之偏颇。罪量认定是事实判断与价值判断的有机统一,行为事实是认定罪量的基础,对行为事实进行价值判断是认定罪量的保障。罪量认定面临的问题主要包括:形式上将客观因素与主观因素分别而论,导致罪量认定发生标准上的偏颇;罪量认定存在以单一或纯粹事实为根据的现象,没有揭示犯罪的本质特征;将定罪的价值判断与量刑的价值判断相混淆;不能及时适应情势变迁需要调整立案追诉标准,难以充分体现处罚必要性。化解罪量认定中的问题需要做到:罪量认定必须坚持主客观相统一,不能厚此薄彼或者此消彼长;罪量认定坚持事实判断与价值判断相结合,区分定罪情节与量刑情节;及时调整刑事立案追诉标准,确保刑事立案的公平、公正;健全和完善刑事立案监督机制。

文艺评论的“事理”与“情理”

文艺评论的“事理”,是文艺作品、文艺创作和文艺活动等的存在事实,“因事循理”的批评意识则是文艺评论进行价值判断的关键。同时,文艺评论隐含着主体情感意识的作用,“情理”内在地结构了文艺评论的判断立场。这也是文艺评论能够不拘于一般事实描述,必定从文艺的具体“事理”中见出更深一层意义、更高一层价值的特殊性所在。面对互联网世界扑面而来的各种感性喧嚣、快意消费,文艺评论尤其需要不断完善评论者的批评理性,强化评论者的价值建构意识,从“事理导向情理”的评价原则和“情理见诸事理”的评价方法两个方面,现实地把握好文艺评论的具体尺度。

裁判叙事的建构进路——以事实认知为目标

案件裁判是裁判者是运用证据碎片还原案件事实的过程。从证据材料到裁判事实,案件真相从来不是不证自明的,这一过程离不开法官心证。但是,法官心证不仅隐性扩大了其自由裁量权,增加权力滥用的风险,而且使得裁判结果无从检验。因此,心证透明化是法庭事实认知亟待解决的问题。作为集逻辑推理、论辩商谈、语用修辞传统三大论证方法于一体的事实建构模式,叙事既是裁判过程本质的外化表现,又是一种符合本土实际的整体主义的证明进路。当前,明确将叙事作为事实认知的逻辑架构,有助于适度厘清和消解我国存在的事实认知方法缺乏、认知规则混乱、认知能力有限等多重困境,增强裁判的说服力,达到服判息诉的目的。未来,在承认叙事正向功用的基础上,还应重构裁判叙事的作用机制,保证叙事在兼顾情、理、法的轨道上规范运行。

民法典之“变”

我国民法典的编纂不是另起炉灶、推倒重来,而是承前启后、继往开来。民法典编纂过程中的争议问题,依据讨论对象的不同,得区分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题。这四类问题也是观察民法典之"变"的四个角度:从事实判断问题着眼,民法典之"变"与回应中国之问、时代之问和共识之变有关。从价值判断问题着眼,总则编确立的民事法律行为效力规则、物权编新增的居住权制度、合同编对于无权处分合同效力与保证期间的态度、人格权编对个人信息的保护、侵权责任编有关不同责任方式对应的归责原则的规定等,有"变",亦有"不变"。解释选择问题之"变"尽管会影响民法典法律条文的表述,但不会影响事实判断与价值判断问题的结论。人格权独立成编、侵权责任独立成编、不当得利与无因管理的位置安放、法人的类型区分等关系着民法典立法技术之变。

商标识别功能损害判定研究

我国商标识别功能损害判定存在结构性难题。新《商标法》实施之后,应明确"在相同商品或服务上使用相同商标的行为"构成商标侵权行为,是否产生混淆可能性在所不问。其他类型的商标侵权行为,应明确区分混淆可能性判定的必备因素和参考因素,两种因素之间是并列关系,对"商标近似"和"商品类似"的理解应回归至物理近似。混淆可能性判定是一个尽量贴近市场真实的司法过程,为提高司法判断的客观性,应对不同案件中的参考因素进行类型化研究。

论政治研究中事实判断与价值判断统一的理论基础

政治领域有两类客观存在 :经验事实与无法经验的形而上存在。经验事实的价值由无法经验的存在所决定。因此 ,在政治研究中 ,有关现实政治中形而上存在“是”

刑事政策在刑法解释中的作用空间——兼论刑法解释中的价值判断和事实判断

在刑事政策纳入刑法教义学和相对罪刑法定原则的前提下,刑事政策对于刑法解释起到相当的作用。刑法规范构成要件的解释,应当区分规范的构成要件要素和记述的构成要件要素。对于规范的构成要件要素而言,刑事政策可以发挥其在刑法解释中价值判断的作用。但是对于记述的构成要件要素,在刑法解释中应当排斥价值判断,对其解释的性质只能是某种事实的追认,即事实判断。在刑法解释过程中,一旦价值判断和事实判断出现错位,类推解释则会出现,进而违背罪刑法定原则。

刑法因果关系新论

刑法因果关系应分为事实因果关系和法律因果关系两个层次。事实因果关系是对危害行为与危害结果之间客观联系的归因性确认,法律因果关系是就行为人对犯罪结果承担刑事责任的归责性判断。事实因果关系是法律因果关系的基础,归因性确认是归责性判断的前提。司法机关在侦查、审查起诉和审判过程中对因果关系的认定,是从事实因果关系逐渐向法律因果关系过渡、在归因性确认的基础上逐渐增强归责性判断的过程。法院对因果关系的归责性判断应综合考虑多种价值元素,包括刑事政策、刑法精神、刑罚根据、行为的危害性及其规范违反程度、行为对结果的作用力和一般的公众观念等。

教育研究中的事实判断与价值介入

事实判断和价值判断分别指涉教育研究中两种不同的研究领域。以经验事实为基础的教育研究可区分出两种不同的研究范式 ,一是偏重于行为层面上的经典实证研究范式 ,追求研究的客观有效性 ,强调价值中立 ;二是偏重于行为意义层面上的意义阐释研究范式 ,追求研究的意义有效性 ,强调研究中价值介入的可能性和必要性。

论行政首次判断权原则及其司法适用

行政首次判断权原则是指在司法审查过程中,如果行政机关对于其职权范围内的事项并未作出相应的判断和处理,则法院不可以代替行政机关提前处理,而是需要等待行政机关自行先予处理后,再对其做出的行政行为进行合法性审查,这体现的是司法权对于行政权的尊重。然而,在行政首次判断权原则的司法适用中,还存在错误理解行政首次判断权原则的适用前提、错误使用行政首次判断权原则以及缺少对行政首次判断权的限制等问题。对此,可以通过明确适用行政首次判断权原则的情形,区分事实问题和法律问题的审查力度以及建立具有中国特色的预防性不作为诉讼等方式来解决,以实现司法权与行政权的动态平衡。

关于《水浒传》成书时间的思考

《水浒传》成书时间研究是一种事实判断,需要有事实作为证据。近百年来,学界对《水浒传》成书时间做了许多研究,元末明初说是目前最为流行的观点,但并未提供确凿的事实证据,难以定论。在这一研究中,文献的发掘和文献的辨伪显得同等重要,没有文献依据的传说和没有传播依据的文献则是需要重点辨伪的对象。而讨论《水浒传》成书时间,在作者和版本研究难以取得实质性进展的情况下,从《水浒传》早期传播史料入手,采用文献学与传播学结合的方法,就成为最实在、最科学也最有效的研究方法。

论承认外国法院判决的互惠原则

关于外国法院判决承认制度中的互惠原则的解释,时至今日中国司法实践仍处于摸索阶段,存在无条约就无互惠、事实互惠、推定互惠、承诺互惠等不同观点,本文通过对各种观点的梳理,反思批判中国司法实践中采取的不同解释,重申法律互惠的意义,明确互惠原则只能是法律互惠。从法律互惠的角度出发,国与国之间有的判决可以得到承认,而有的判决得不到承认是正常现象。从目前中国承认外国法院判决的诸条件来看,包括互惠原则在内均不成为外国承认中国法院判决的障碍;同时互惠原则有利于防止对方国家在承认条件上设置不合理的条件,从而产生实质性不平等。回归互惠原则本意,准确理解互惠原则的含义及作用,对于完善外国法院判决的承认制度具有重要的意义。

外国法院判决承认与执行中互惠的认定标准

互惠作为促进国家间民商事判决承认与执行的一种合作依据,目前仍被多数国家所采用。司法实践中,主要存在事实互惠、法律互惠、推定互惠及通过外交途径认定的互惠等不同的互惠类型。大陆法系的多数国家在实践中选择了法律互惠的认定标准,或者兼采不同类型的互惠认定标准。我国司法实践中适用的是较为严格的事实互惠,并存在相似案件中互惠认定标准不一致的现象。在"一带一路"建设中,我国应考虑兼采法律互惠或推定互惠的认定标准,基于不同国家的个案情况细化互惠的认定标准,同时提升我国互惠认定标准的国际兼容性。

法律在伦理上的“善”与“恶”

法律与伦理之间的冲突一直是理论研究者最敏感的话题,站在伦理的角度评价法律的价值,只有设想一个秩序是"委托"另一个秩序的,才有可能从完全相同的观点把法律和道德看作是同时有效的。法律在伦理上究竟是"善"的还是"恶"的,当法律进入道德的领域,对于那些批判则显得无辜。通过法律可以减少社会上的罪恶,可以稳定人心,可以得到伦理上的"善"和"快乐",使得法律的工具价值得到了充分的肯定。然而多数情况下,法律与道德发生了冲突,人们更倾向于不确定论。法律在伦理上的功能分析可以更好地促进社会主义法治与德治和谐、健康发展。

环境犯罪中疫学因果关系理论的定位厘清

环境犯罪规制的最大问题在于因果关系的认定,从国外引进的疫学因果关系理论在我国存在定位不清的问题,进而在适用上难以给出正当性说明。在实体法上,疫学因果关系应归属于事实因果判断,从属于合法则条件说的一种类型;在程序法上,疫学因果关系并不是一种推定的因果关系,而是一种相对确定的因果关系。

论刑事政策对侵犯公民个人信息犯罪的影响

随着信息网络和现代科技的发展,刑法在面对复杂的犯罪类型时稍显无力,刑事政策开始不断地侵入刑罚体系。刑事政策是刑法规范与现实状况连接的桥梁,在规范判断中增加了事实判断,以解决刑法面对现实风险的困境。侵犯公民个人信息犯罪是新型犯罪的典型,刑事政策从立法层面可为应保护法益选择提供指导,从司法层面可对构成要件要素的解释提供价值引导。

羞耻和罪责在伦理学中的二分研究——对威廉斯羞耻道德论的分析与评论

威廉斯认为现代道德哲学中的罪责概念会使我们误解自己的生活,只有引入对羞耻的理解,才能使人良性地生活。这种构建虽然使“羞耻”进入伦理学的评估范畴,并让基于理性主义假设的各种道德理论关注人的情感经验,但威廉斯为了构建羞耻这一道德情感,将羞耻与罪责强制性地分开,在事实层面上忽略了罪责与羞耻相关的情况,也忽视了两者需要统一理解的价值诉求。

占有的交替:实务反思与规则塑造

实务中对占有的交替的把握存在较大分歧,同案不同判的情况比较突出,根本原因在于缺乏明确的判断规则。理论上用于解决这一问题的双重控制说空有形式结论,却无实质说理;先占取得说针对的是无主物,适用范围很窄;管理义务说则无法说明注意义务的产生根据。在明确财物的原占有人丧失占有的前提下,才有必要讨论占有的交替。特定领域的管理者之占有并非恒定的状态,会随着场所封闭性的变化而改变,故应以行为人行为时为基准来进行确认。在完全封闭的特定领域,由于管理者对该领域内的财物存在排他的事实性支配,可以肯定占有的交替。在不完全封闭的特定领域,能否肯定占有的交替则需要考量事实性支配的强弱以及占有意思的程度,前者虽因个案而异,但场所的封闭性程度、支配的核心区范围、抑制第三者占有的特别措施是不可忽视的判断资料;后者则需要联系事实性支配的程度相对地确定,在事实性支配弱的情况下,只有存在明确的占有意思,才能肯定占有的交替。