可识别原则的历史真迹保护作用:一种认识

可识别是历史真迹保护与干预公认的基本要求之一,但常常令从业者感到只是为了防止所谓的认知误导,从而只是一种道德洁癖,甚至只是一种特定的西方文化现象。本文认为可识别原则饱受质疑,实施不畅的核心原因是,从业者普遍没有意识到该原则的历史真迹的保护作用:既保护历史真迹应得的真迹身份、地位与显现,又是确保未来的遗产干预科学合理的预防性保护措施。本文不仅论证了可识别是必要的历史真迹保护措施,甚至是历史真迹保护的根基所在,而且从历史溯源与理论两方面的角度,扩展了对该原则多样化实施方式的认识。

物之瑕疵担保责任的嬗变——从“买方自慎”到“卖方尽责”

买卖标的物之瑕疵担保责任随着社会发展而演变。早期交易主要规则是买方自行承担标的物存在瑕疵的风险。商品生产复杂化后,物的瑕疵判定难度加大。故在法律行为基础理论之上,各国重新构造双方权利和义务关系,逐渐确立了卖方对物的瑕疵担保规则。对此,大陆法系采取在违反合同义务之外,设立物之瑕疵担保,但发展中存在颇多掣肘。故以德国债法现代化改革为典型,采取统合方式来解决诸种问题。而英美法系一贯采用统一的违约模式进行规制。在我国,学理和实务中仍存在物的瑕疵担保责任与违约责任关系的若干争议,了解两大法系制度的演进,把握物之瑕疵担保责任变革轨迹就具有必要性。与此同时,我国《民法典》施行,物的瑕疵担保责任已被统合到违约责任体系,但其仍有不同于一般违约责任的特点及价值。通过考究历史,厘清争议焦点,形成共识,仍是法教义学上的重要任务。

“买者自负”的适用逻辑与金融消费关系的“不平等”

“买者自负”作为市场经济中一项不言自明的交易风险分配原则,形成于简单商品买卖的交易关系,交易双方不存在明显的信息不对称,并在近代西方自由主义和个人理性主义的浪潮下得以确立和巩固。但是,在现代商品交易中,尤其是金融商品的复杂化使得买卖双方实际经济地位、磋商能力出现明显的不平等,打破了传统交易关系的假设。随着社会理念由形式理性转向实质理性,“买者自负”不再是无条件适用的交易风险分配原则。司法实践中对金融消费关系中“买者自负”的适用应转向“卖者尽责,买者自负”,倡导“金融消费者”理念,注重对金融商品销售者受信义务和适合性义务的考量。

论金融机构适当性义务的理论基础与规则完善

对金融机构课以适当性义务的目的,是要求金融机构在了解产品、客户的基础上,向适当的投资者推介、销售适当的金融产品,以便投资者能够在充分了解金融产品性质及风险的基础上作出自主决定。我国金融机构适当性义务规则体系存在的主要问题是理论基础不清、基本规则缺乏集中统一规定。通过实证研究发现,金融机构责任减免规则匮乏,导致实践中准确判定金融机构责任存在困难。在我国,建构金融机构适当性义务规则应以诚实信用原则作为理论基础,统一规定金融消费者与投资者的区分规则、投资者分类规则及产品评级责任规则等,并明确金融机构责任减免规则。

从统一到分裂:英美两国先合同信息披露义务的比较法考察

在是否接纳一般性披露义务以对合同当事人缔约中的信息不对称进行私法干预的态度上,英美两国可谓大相径庭。由于美国立法、司法界普遍接受了缔约中的诚信和公平交易理念,传统的买方自慎规则已逐渐被美国所抛弃,一般性披露义务得以确立于其法律体系。而囿于经济自由主义,英国虽曾在判例法上短暂地引入过一般性披露义务,且在现行的成文法上也存在披露义务所需的制度基础,但一般性披露义务却仍被当下的英国法院所断然否定。以历史沿革为进路,梳理披露义务在英美两国的制度变迁过程以及当前的制度样态,应能对我国合同法尽早将披露义务接纳为一般性先合同义务提供合理性证成和制度样板。

金融交易中买者自负原则的适用与展望

买者自负原则产生由来已久,其深受古典经济学理论的影响,最初应用于不动产领域。如今在新制度经济学的背景下,买者自负原则扩展到金融消费领域。在金融市场高度发展的今天,法律逐步强调对金融消费者的倾斜性保护,买者自负原则在我国的一些效力层级较低的法律规范之中的体现显得无关紧要。买者自负原则作为市场经济的一个基本原则,其适用条件和责任分配在金融消费者权益保护方面可以起到积极的作用。通过对买者自负原则的研究,使其可以在金融市场高度发展的今天更好的为金融消费者服务。

论哈曼《警惕流民》之“骗”:流民身份探讨

作为流民文学的代表作品之一,托马斯·哈曼的《警惕流民》被认为是16世纪关于流民写作最完整的一部作品。哈曼塑造了一群以流浪、乞讨甚至盗窃、抢劫为生的流民,他们善于伪装、不劳而获、坐享其成,是统治阶级取缔的对象。本文从创作背景、写作立场和写作文体三个角度研究该文本,认为哈曼笔下的流民大多属于有主观劳动意愿的劳动性贫民,而非职业性流民。富贵出身的哈曼作为封建社会的卫道士,夸大了流民对社会的威胁。研究发现:《警惕流民》是一部历史纪实与想象虚构的文本,并不如作者本人所言,是一部关于流民的真实记录,文本存在很大的欺骗性。

浅析最高人民法院司法解释的地位

最高人民法院司法解释在人民法院的审判实践中是一种重要的审判依据,是审判实践或实现司法公正的保障。由于其在我国司法实践中已经扮演类似法律渊源的角色,同时其地位在部分规定中得到肯定。因此,它具备列入我国法律渊源的条件,应该用法律的形式肯定其地位。同时,还要注意到它的不足并加以完善,只有这样最高人民法院司法解释才能更加合法合理,才能更好地保障司法公正。

金融机构的投资者适当性义务:实证研究与完善建议

金融机构的投资者适当性义务要求金融机构向投资者销售适当的金融产品,体现"买者自负、卖者尽责"的理念。我国逐步建立起了投资者适当性义务制度,但仍有诸多不足。实证研究发现,我国相关案例不多,但增长趋势明显,总体赔偿率低于海外;银行非保本理财产品和投资顾问业务的案件占比很高;原告投资者几乎全部是个人,且多为老年人。适当性义务的履行应避免形式化;应一并关注其"质"和"量"两个维度;应区分适当性义务与合格投资者制度;以合同为主界定民事责任,但发行人承担连带责任有其正当性;应完善责任减免事由,但不能以合同排除适当性义务;应以功能监管为方向统一适当性义务标准。

论适合性义务与“买者自负”原则的关系与调适——以金融投资商品交易为观察对象

在金融投资商品交易领域,通说观点认为,"卖者有责"是"买者自负"的前提;而卖者又承担适合性义务,因此适合性义务就成为了"买者自负"原则的前提。如此认定两者关系并不合适。实际上,适合性义务与"买者自负"原则均各自独立,但互有影响。把握两者的关系应当回归买卖合同关系,本质上卖方被科予适合性义务是为了扶正已经倾斜的交易天平,使其回归平衡。不过,立法调适适合性义务和"买责自负"原则的关系应当坚持双向调节,把握好强度和方法。

由“买者自慎”原则的发展谈美国合同法的缔约前披露义务

'买者自慎'曾是罗马法上的交易格言,在近代它最早出现于16世纪的英国,意指在交易过程中买方就交易标的的质量自己进行判断,卖方没有告知的义务,交易一旦达成,卖方概不负责。随着自由资本主义的发展,这一原则逐渐成为合同法上的一项主导性原则,支配着法官在处理纠纷时的判断和价值取向。因为它适应了当时资本主义急速发展的需要,体现了当时大行其道的自由主义哲学思潮。进入20世纪以来,自由主义经济政策的弊端不断暴露,形式上的'契约自由'带来了交易实质上的不平等,其所倡导的自由所给予的仅仅是机会平等,而这种自由不受限制的发展却导致了结果的不平等,这促使人们反省以往经济政策和法学理论。在学理的推动下,普通法上出现了一系列的改革,致力于改变以往过分强调自由竞争的交易政策,转而谋求一种更加讲求秩序和公平的商业道德,'买者自慎'也逐渐从其固守的领域里退了出来,转而让位于'诚实信用和公平交易';越来越多的法院也认为,卖方在交易达成之前要向买方承担信息披露的义务。本文试图从政治、经济和学说理论的背景入手,对上述趋势作一个简要的回顾,并初步探讨一下由'买者自慎'的演变所反映出的法律原则道德化趋势,以及在当今社会中法律对于各种社会利益的调整作用。

从次级分封到同级转让——1290年英格兰《封地买卖法》解读

封建保有制下的土地转让是研究封建主义转型的核心问题。13世纪末,随着领主与封臣人身依附关系的减弱,封地的转让已成为大势所趋,封臣转让封地往往通过同级转让与次级分封两种方式,在次级分封下,领主原本基于保有地所享有的义务以及附属性权益都受到损害。基于此,1290年英王在大议会的请求下颁布《封地买卖法》,一方面顺应趋势,允许封臣自由转让封地而无需领主同意;另一方面禁止封臣以次级分封的方式转让封地,只允许同级转让。封建关系中的各方因其所处地位的不同而受到的影响各异:中间领主既是封臣又是领主的双重身份使其态度由他所保有封地的大小而决定;对直属封臣而言,虽然禁止次级分封有利于保障其权益,但自身的转让行为却依旧需得到国王的许可;而国王则能够限制直属封臣的转让且禁止其次级分封从而保证了自身利益。封地的自由同级转让使得原本基于人身依附的保有关系逐渐让位,保有人在封地上的地产权成为土地保有人关注的焦点,保有人在地产权下扩展对土地的利用,推动了英格兰土地法的发展。同时,通过对文本的解读发现,该法对封地转让的规范不利于封建关系的维系,但回溯历史,其中的规定不过是对已有惯例的制度化表达。与其说它导致了英格兰封建主义的衰落,毋宁说是敲响了封建主义的丧钟。