正名实责:民事检察和解的定位与实施

民事检察和解具有定分止争、维护审判权威和协助审判权实现、适度纠错与及时结案的功能。对于完全正确的生效判决和调解书、存在非重大性错误的生效判决及部分符合抗诉条件时的生效判决均可适用于民事检察和解。民事检察和解协议不具有强制执行力,不得损害原生效判决的既判力,当事人不自动履行时也不得作为另诉的依据。欲赋予民事检察和解协议强制执行力,则应将其纳入司法确认程序,通过人民法院以审判权加以确认。

试析夫妻财产归一方所有约定的法律效力——以《民法典》为基础

正确处理夫妻财产关系是社会有序运行的制度基础。夫妻财产归一方所有约定是夫妻财产关系中当事人意思自治的体现,应当定性为我国《民法典》第1065条认可的夫妻财产制契约,是一种基于身份关系、伦理关系的夫妻财产安排,依附于婚姻关系而存在。认定夫妻财产归一方所有约定的法律效力,应充分考虑夫妻伦理、婚姻功能等因素的价值影响,结合内外效果的不同对其法律效力进行区别对待:在夫妻关系内部,一般情况下应认可该约定在夫妻之间产生物权变动的效力;从外部效力来看,需要区分债权取得人和物权继受人等情形,并结合第三人是否知悉、时序上的先后关系等因素进行综合判断。

借名买房协议执行排除效力的司法困境与民法进路

司法解释的原则性规定以及各地指导意见的不统一,导致借名买房协议执行排除效力的司法实践陷入困境。既有的事实物权说有违反实在法规定之嫌,而债权说直接以合同的相对性论证借名人对出名人只享有债权存在逻辑的断层。应在借名买房行为的复合结构基础上明晰借名买房协议执行排除效力的理论进路:首先讨论房屋买卖合同的双方主体并明确案涉房屋物权归出名人所有;进而明确借名买房协议有效时,借名人享有的是要求出名人在条件具备时变更不动产登记以转移房屋所有权的债权;借名买房协议无效时,借名人享有的是要求出名人返还购房价款等费用的债权;最后将借名人享有的债权与申请执行人享有的权利进行比较,若借名买房协议无效或申请执行人享有物权,则该债权无法排除执行;若借名买房协议有效,需法官进行综合考量。

夫妻忠诚协议的效力研究

对于夫妻忠诚协议的效力,目前的司法实践未形成共识。在适用《民法典》合同编、婚姻家庭编和侵权责任编均有障碍的情况下,不如索性取道总则编第143条的规定,凡是符合该规定的民事法律行为就应认定为有效,但根据忠诚协议特殊的性质需要将非夫妻主体排除在外。这是私法自治原则的体现,也是出于忠诚协议的积极意义和现实需求考量,唯其如此才能发挥出这一纸契约的救济力。在司法实践中,无须区分协议的内容为财产还是人身性,只要统一用第143条以及比例原则、诚实守信原则等民法基本原则足以解决。对于如“离婚后不得再婚”等侵害宪法权利的条款,以及如高额赔偿金等涉嫌显失公平的条款,应做无效处理。可以赋予法官较大的自由裁量权,最高法需尽快出台相应的解释类文件来指引实践。

行政协议解除权的规则体系建构——兼评《行政协议规定》第27条第2款

行政协议兼具行政性与合同性,在行政协议解除制度中具体体现为直接适用行政优益权模式和参照适用民事法律规范解除权模式。行政优益权应当具有地方行政程序规定、办法或者特定领域单行立法的明确上位法基础,并且遵守行政协议解除程序和正当程序原则。《行政协议规定》第27条第2款规定了参照民事法律规范的要件,不过仍然需要解决三个问题:第一,应当如何选择民事法律规范并进行修正;第二,法院在审理行政协议解除案件时应当从两种解除权中择一适用还是共同适用;第三,何种法律规范应当优先适用。《民法典》第533条的情势变更和第563条的法定解除可以作为民法上解除权的规范基础,不过需要根据行政法的规定进行有条件的修正。《民法典》第565条的通知解除程序规范也应当在适用民法上解除权时被参照。两种解除权构成权利的竞合,行政机关从中择一适用即可,并且应当优先适用民事法律规范。

国有建设用地使用权出让特征分析

本文以司法解释与司法判例对国有建设用地使用权性质判定的差异性为切入点,系统梳理了在计划经济向市场经济转变的大环境下,土地供应由无偿划拨变为有偿使用引起的土地供应主体的变化。同时,通过结合现行国有建设用地使用权出让制度及其延伸、土地要素市场化配置改革带来的划拨范围缩减趋势,探讨了国有建设用地使用权出让的营利性特点。从约定权利与法定权利区分的角度,对国有建设用地使用权出让合同的内容构成及效力进行了剖析。最后,本文结合城乡统一土地市场建设、要素市场化配置改革预期,提出构建多元化供地市场机制、建立健全公益性用地市场、优化土地使用权交易合同的改革思路,为全国统一土地大市场发展提供借鉴和参考。

论代孕协议的效力问题——兼对《民法典》之完善的一点思考

确认代孕协议是否有效,是民法介入调整代孕的主要路径;关于代孕协议的效力,民法学界存在着“应有效说”“应无效说”以及“类别决定说”之别,各国各地区立法与司法实务界也存在不同立场。从实践角度说,代孕协议在我国应属无效协议;为更好的应对代孕的挑战,我国民法典应宣示代孕协议的无效性,并明确规定代子合法权益保护的问题。

明清乡村生态资源管理规约及其现代价值

明清时期,乡村面临着日益严峻的生态资源压力。乡村社会素有诉诸乡规民约开展自治的历史传统,乡村生态资源管理规约也由此生成。乡村生态资源管理规约主张协力同办、共育共治资源,公平严切、和谐共享资源,以时节取、严行保护资源,追求人与人团结共治,人与自然和谐共生。在实践路径上,乡村生态资源管理规约以一定地域的乡村民众尤其是民众组织或群体为主体,以内部精英为主导与核心,以成员的共同认可、自觉遵守为基础,以官方意志和力量的介入为重要时代特征。当前,乡村生态资源管理规约可以为乡村生态文明制度体系,提供地方性传统知识和规则惯习的补充与支撑。

《民法典》继承编解释(一)中遗嘱无效规则之辨析

《民法典》继承编解释(一)第三条、第八条、第二十六条、第二十八条规定了遗嘱无效规则,其中第二十六条与第二十八条之规则符合《民法典》之精神与理念。然而其第三条与第八条中遗嘱无效规则值得商榷。第一,与遗赠扶养协议相抵触的遗嘱应当被认定为有效,但不产生对抗遗赠扶养协议的效力;若扶养人放弃受遗赠权,遗嘱得以对抗其他法定继承人。第二,继承人杀害被继承人或者其他继承人的情形下,遗嘱仍应被认定为有效;但因继承人在此情形下丧失继承权,此时应认定遗嘱失效。第三,《民法典》继承编解释(一)虽未规定继承人存在遗弃、虐待被继承人情节严重的情形时遗嘱的效力,但类比继承人杀害被继承人或者其他继承人的情形下遗嘱的效力,因继承人丧失继承权,遗嘱失效。

行政协议裁判准用《民法典》规范:理据、模式与方法

行政协议裁判准用《民法典》规范,具有深厚的理论基础与比较法依据,在我国司法语境下也存在较为强烈的司法需求。以类案检索分析为基础,可以归纳为单独、并行、民主行辅和行主民辅四种准用模式,随着《民法典》的深入实施,准用模式发展变化趋势亦可前瞻。法律方法的运用与修正不可或缺,就个案裁判规范的法律发现而言,需要运用和修正法律发现一般规则;就《民法典》合同解释方法运用而言,需要对一般解释方法进行优先关系安排与综合运用,并对格式条款解释规则予以修正性准用;就准用及其结果的法律论证而言,通过类推适用及其证成操作予以基础性适用,通过叙事、规范和价值层面的融贯性论证予以整体性考量,通过后果性论证方法的运用与修正予以实质性权衡。

《民法典》实施背景下行政协议相对性及其例外规则探微

《民法典》对合同相对性及其突破规则予以了明确规定,而目前对行政协议相对性及其例外规则既缺乏制度支撑,也缺乏理论探讨。行政协议具有协商性、合意性特质,其缔结、履行及违约处理需要遵循合同相对性原则。相对性原则具有维护行政协议中的意思自治、保护第三人的行为自由及维护交易安全和秩序的功能。基于行政协议法律关系中行政主体职权调整的需要、行政主体行政优益权行使的需要和行政协议追求公共利益的需要,行政协议相对性例外规则具有特殊生成机理。行政协议相对性原则在行政协议第三人原告主体资格判断方面具有典型运用价值,需要在区分履行利益与固有利益、支配权与债权、代位权与撤销权等基础上考量行政协议相对性及其例外规则之运用。

论间接代理中的仲裁协议效力扩张

在《民法典》第926条所描述的间接代理关系中,仲裁协议能否扩张适用于委托人与第三人,是一个有争议的问题。本文认为,委托人行使介入权时,由于本质上是一种债权转让,加之仲裁协议原则上不具有身份性,因此为了保障委托人与第三人的合理利益,防止不当扩大他们的利益,应当推定第三人与委托人之间具有仲裁合意。而在第三人行使选择权时,由于委托人与受托人处于“意思表示共同体”的地位,为保护第三人的信赖利益,防止委托人违反其借助受托人进行的仲裁承诺,必须令委托人受到仲裁协议的约束。从宏观的视角来看,正是由于间接代理对效率价值的强烈追求,为了从程序层面保障实体制度的实现,应当承认效率价值对轻微的仲裁意思自治瑕疵的消解作用。由于仲裁协议就是一种合同,加之仲裁协议独立性理论有其适用的特定场域,不能错误地援引独立性理论来阻碍实体性规则对仲裁协议的适用。因此,在目前立法工作没有聚焦此问题的情况下,应当通过《民法典》第926条的适用来实现仲裁协议效力扩张之目的。

民航气象自动观测系统数据传输方案设计研究

气象数据对于民航飞行安全至关重要,气象数据及时可靠的传输是保障安全的基础。文章通过对现有的气象数据传输方案进行分析,取长补短,研究出了一种基于RRPP、SNMP、Zabbix软件的环形网络传输方案,该方案在提高传输系统可靠性的同时还增加了系统监控模块,使民航气象自动观测系统更加趋于完整。

国法与乡法——以吐鲁番、敦煌文书为中心

通过吐鲁番、敦煌出土的契约文书,文章讨论了在民间契约问题上的国家立场。国家对于民间契约制定的司法界限是什么,与此同时,民间契约又是怎样对待国家法律的。在双方的相互对待中,文章试图找出一条国家与社会之间的边界。文章认为,乡法与国法之间,都有针对对方的预设:国法方面存在着预设的干预条件,而乡法方面对待国法既有依赖,又有预防。双方的关系,随着时代的变迁而发生变动。

劳动争议民间调解协议的效力及其加固

中国正在构建中的劳动争议"大调解"体系,其效率取决于劳动争议民间调解协议的效力。由于劳动争议民间调解协议的效力不含有强制执行力,难以实现有效拦截劳动争议案件进入仲裁或诉讼程序的目标,实践中创建了民间调解协议效力加固的两种模式,即司法确认和仲裁置换,而这两种效力加固模式在实践中存在诸多缺陷。建议就劳动争议民间调解协议的效力及其加固,遵循如下思路完善立法:统一规则并提高位阶、公平正义与效率并重、突出劳动争议调解协议特殊性。

论民法典规范准用于行政协议

本文论述了民事规范准用于行政协议的问题。首先,要确定什么是行政协议,行政协议是设定、变更与废止行政权利义务的协议;其次,构成行政协议的情况下,考察是否存在特别规则,如果没有特别规则,而且确定存在法律漏洞的情况下,则可以准用民事规范。在准用民事规范时,要结合行政协议的特点,修正地进行适用。具体如在违法无效的情况下,必须是严重违反的情况下,才会导致行政协议的无效。在解除的情况下,要结合民法上继续性合同终止规则以及情势变更规则,进行法律适用。

我国国内协议管辖制度的完善

随着社会的发展,我国有关协议管辖制度的规定已经表现出了局限性,主要为:适用的案件范围较窄,协议形式过于单调,可选择的法院太少,难以体现当事人在诉讼中的合意,不利于保护当事人的合法权益。应完善国内协议管辖制度,将涉外民事诉讼和国内民事诉讼的协议管辖并轨,做统一规定,扩大协议管辖的适用案件和适用法院的范围,完善管辖协议形式,强化当事人在民事诉讼中的合作,促进司法公正和效益的实现。

类文明:全球化时代中国式民主的应然走向

中国式民主是人类民主类型中的一支新秀。如同任何类型的民主一样,中国式民主包含着内在精神和外在形式两个主要方面。就其内在精神来看,中国式民主以其创新的理论体系演绎着民主的普遍精神;就其外在形式来看,中国式民主又以其独特的实现形式丰富了人类民主的具体形式。因此,中国式民主是中国的,但又是人类的。在全球化时代,发展中国式民主必须具有开放的胸襟和广纳的气魄——即具有类文明的自觉。只有准确地把握中国式民主的精神实质和具体实现形式,在坚持中国特色的同时,不断增强"类文明"的成分,才能发展好中国式民主,建设社会主义政治文明。从一定意义上讲,不断走向"类文明",正是中国式民主的基本走向和最终归宿。

论国际民事诉讼中的协议管辖制度

协议管辖制度目前已发展成为国际民事诉讼中一项基本管辖权制度,并在晚近呈现出以下新的发展趋势:管辖协议形式要件的放宽;协议管辖适用范围的拓展;协议法院与案件联系因素的淡化。为保证协议管辖制度的合理运用,各国均对该制度作出了必要的限制。为顺应国际潮流,我国相对落后的协议管辖制度亟待进一步充实和完善。

政府合同管理的基本逻辑

政府合同管理立法方兴未艾,不少地方政府使用规章或规范性文件对政府合同管理活动加以调整。作为一个规范概念而非学理概念,政府合同同时包括缔结主体一方为行政机关的民事合同以及一般学理意义上的行政协议。行政机关之所以要对不具有同质性的民事合同与行政协议统一管理,乃是出于回应行政任务的需求,同时也标志着行政机关开始具有监管者、管理者的双重身份。政府合同管理主要体现为内部行政活动,但仍然要遵循依法行政原则。在政府合同管理过程中,需兼顾管理活动的合法性与作为管理对象的政府合同的合法性,并同时受行政法律规范与民事法律规范的羁束。