滥用管辖权异议的规制——以涉外知识产权诉讼为切入点

违背诚实信用原则的滥用管辖权异议行为应予以规制。在现行法律体系下,我国司法机关可通过管辖权异议案件的快速审理对滥用管辖权异议行为予以训诫,甚至可以在管辖权异议未决时通过实体审理等方式遏制滥用管辖权异议行为。建议《民事诉讼法》明确滥用管辖权异议的行为构成妨碍民事诉讼行为,依法应予以惩罚;同时规定受诉法院在案件管辖权异议争议未决的情形下,对是否继续进行实体审理享有自由裁量权。

抚养权直接执行的理论阐释与实现路径

抚养权执行难是长期困扰司法实践的难题。《中华人民共和国民事强制执行法(草案)》所创设的抚养权直接执行制度是纾解该难题的关键举措。为保障预期立法目的的实现,应从正当性及可行性上补强理论阐释。在正当性方面,明确抚养权判决系具备执行内容的形成判决。在可行性方面,执行标的为交出子女的行为而非子女人身,直接执行并不侵害被执行人的意志自由。针对抚养权直接执行适用中如何正确考量子女意愿的困境,需要以子女对执行行为本身的认识作为判断是否继续采取直接执行的标准。据此,提出抚养权直接执行的实现路径,即赋予执行机关考量未成年子女意愿的义务;建立有效收集未成年子女真实意愿的机制;明确未成年子女“拒绝意思”的认定标准。

新修《民事诉讼法》中的网络侵权管辖研究——兼论涉外民事诉讼管辖规则

我国现有网络侵权纠纷地域管辖规则难以实现当事人之间程序利益的平衡、司法资源与秩序利益的平衡、实体正义与程序正义的平衡。2023年《民事诉讼法》以适当联系为补充根据扩大了平行诉讼的可能性,以先受理和不方便法院的混合规则强化了法院的自由裁量权,增加了涉外网络侵权纠纷管辖规则的不确定性。国内和涉外民商事纠纷管辖规则均为民事诉讼管辖体系的重要组成部分,均具有民事诉讼本质和涉网特征,由此构成了网络侵权纠纷管辖体系的重塑动因。为解决当事人诉讼地位的差异、新兴权益保护的迫切需求、管辖规则与其他诉讼制度的衔接问题,应根据涉网程度不同,重塑“非网—弱网—强网—专网”的多层次管辖体系,以平衡网络侵权纠纷主体诉讼能力的差异,实现法院案件审判全流程的制度衔接,兼顾国内与涉外管辖规则的有机结合。

民国初年民事“第一法源”的确立——民初大理院对“现行律民事有效部分”的形塑

学界普遍认为《大清现行刑律》民事部分的效力由1912年4月3日南京临时参议院的决议所确立,但梳理史料却能得出不同的结论。原因在于,该决议由南方政权作出且并未被北洋政府承认,故民事法源的空白未在立法层面得到解决。“现行律民事有效部分”的确立,离不开大理院在“司法兼营立法”过程中的塑造。民初民事“第一法源”的确立,大致经历了通过《大清民律草案》的尝试与挫败、大理院确立“现行律民事有效部分”的地位、剥离《大清现行刑律》刑法属性及该律地位的巩固等阶段。纵观民事“第一法源”的确立,自清末兴起的“诸法合体说”起了关键作用,大理院根据该观点将《大清现行刑律》区分为不同的部门法,既解决了“无法可依”的困境,又避免另立新民法将会遭受的阻力。

我国国际民商事司法公信力:互动困局及突破路径

在国际民商事诉讼市场中,尽管我国国际民商事司法系统已经具备较好的基础设施和发展潜力,但是当事人对我国国际民商事司法系统的选择意愿仍然不高,这是当事人与我国国际民商事司法系统的一个阶段性互动困局。我国国际民商事司法系统不具备外国当事人单方面选择时所需的诉讼优势,故而难以吸引其认可和选择。此外,我国当前的律师服务市场也处于割裂状态,可向当事人提供我国国际民商事司法相关信息的集中传播渠道不畅,增加了当事人选择的难度。我国宜调整在国际民商事诉讼市场中的竞争目标,向更广泛的外国当事人和国际案件拓展,使我国国际民商事司法系统更具开放性;同时,还需加快我国涉外律师的人才培养和储备工作,以畅通集中信息传播渠道。

担保贷款双重诈骗案的刑法教义学分析

担保贷款双重诈骗,是指行为人以非法占有为目的,先采用欺骗手段骗取他人的担保,再以虚假事实和骗取的担保骗取银行等金融机构的贷款。在担保贷款双重诈骗案中,主要存在着三组民事法律关系,即行为人与担保人之间的委托合同关系、担保人与贷款人之间的担保合同关系以及行为人与贷款人之间的贷款合同关系。行为人在与担保人订立委托合同过程中实施的前骗行为完全符合合同诈骗罪的构成要件,构成合同诈骗罪;担保人事先虽向贷款人设立了担保,但无论基于个别财产损失说还是整体财产损失说,均应肯定行为人的后骗行为造成了贷款人的财产损失,构成贷款诈骗罪。

电梯加装中低层业主权益救济规则建构

《民法典》第278条对《物权法》第67条的调整实质上降低了业主决议通过的标准,具体到老旧小区电梯加装问题,则表现为对低层业主利益的忽视,权利救济出现障碍。司法实践中的难题一方面表现为对权利是否造成侵害的判定以及可能由此引发的补偿问题,另一方面还体现为存在救济路径失灵的情况。基于加装电梯行为确实存在侵害其他业主权益的可能性以及加装行为的不可逆性,各级行政机关应当强化对电梯加装的实质性审批,在事前审批阶段即将存在侵权可能性的加装电梯申请不予颁发建设工程规划许可证。电梯加装完成后给低层业主原有居住环境带来的影响虽属于相邻关系容忍范围内,但仍应当基于公平原则、诚实信用原则予以补偿,以平衡高、低层业主之间的损益得失。

我国涉外民商事司法中的选法推理谬误及其矫正

在涉外民商事争议的法律适用中,对争议定性、确定相应的冲突法规则、查明外国法内容并予以适用构成了一个严密的推理过程。当前部分裁判在这一推理过程中的逻辑存在瑕疵,主要表现为对争议“涉外性”的认定不够统一、对法律关系的识别不够准确、对争议事项的分割不尽合理、对我国冲突法规则体系存在误读、对外国法内容的理解不够充分等。现有立法的国际化取向和制度体系的内在不足,以及裁判人员在思维及知识层面的欠缺是导致上述逻辑瑕疵的基本原因。对此,应考虑用人类命运共同体理念指导涉外民商事立法及选法实践,完善国际私法立法,加强类案裁判制度和外国法查明制度的建设,并提高司法机关专门化和裁判人员专业化程度。

中国现代法律程序观念的缘起——基于“中国近现代思想史专业数据库(1830-1930)”的考证

程序是现代社会重要的法律概念。古汉语中有体现权力的礼法“程式”,没有现代意义上保障权利的法律或治理“程序”。1910年前后,汪荣宝等在主修《民事诉讼律草案》过程中创生“程序”一词,1911年初经沈家本等呈奏清廷,《政治官报》《东方杂志》等随之出现“程序法”,程序一词公开面世,保障司法进程不被干涉和两造平等权利的中国现代程序观念由此发端,但仅限于纸面而非实践。法律程序和一般性程叙在共生共用约一年后,在法律程序观尚未充实其权利和公正内涵,尚未被真正和广泛接受的情形下,1912年吴稚晖主编《读音统一会进行程序》并由各省官报公示,将程序概念泛化为过程、路线、计划、纲领、步骤,实践上识字层面散播了程序观念,同时也弱化了程序的理论正当性基础,这不利于法律程序理念的纯化发展。

关于民事执行调解的理论省思

作为执行实务中普遍存在的试行(促进)和解行为,民事强制执行中的调解迄今没有在我国法律和司法解释中予以明确认可和规定,只能若隐若现地躲在执行和解的制度框架背后。在当下调解优先甚至调解普适化的环境下,有学者提出,不如明确赋予执行调解的法律地位,摆脱其“做得说不得”“说得写不得”“写得规定不得”的尴尬处境。然而,从执行中并无“纠纷”以及“审执分离”的基点来看,法院在民事执行中并无调解权或进行调解的基础,执行调解不宜在法律规定中或者法律文书中予以明确,并且始终应是民事强制执行立法与法律适用必须坚守的底线。

论董事对第三人责任——兼评《公司法(修订草案)》第一百九十条

《公司法(修订草案)》①第一百九十条首次明确规定董事对第三人责任,其在理论层面是对法人组织体说的修正更新和对法人人格否认制度的补充,在实践层面是对董事滥权行为的有效规制和对公司及第三人利益的有效保障。但针对该制度设计仍须作必要限制,在宏观层面应当给予董事职务行为一定的容错空间,在微观层面应当设置差异化的董事责任并作配套保障。目前关于《公司法(修订草案)》第一百九十条之规定,二审稿较一审稿变化颇大,规定亦更为合理,但仍存在第三人范围过大、一般过失时董事责任不明确以及与法定代表人条款存在体系冲突的问题,建议严格限制第三人范围、豁免“一般过失”时的董事责任,同时协调修订草案第十一条第三款与第一百九十条之规定。

马克思主义与民法典——苏俄人民司法委员会民法典草案制定之探讨

十月革命初,基于《共产党宣言》和恩格斯《共产主义原理》建立的苏俄打算消灭民法,实行战时共产主义,很快导致大饥荒。形势所迫,必须搞新经济政策,也就是承认一定的私有制,对外开放。此时需要改变民法虚无的初衷,为制定民法典寻找理论依据。苏联学者避开《共产党宣言》和恩格斯的《共产主义原理》对民法的所有权法、继承法、家庭法的不平等性的批评,在马克思的《〈政治经济学批判〉序言》中找到了生产关系作为民法的对象,从而把民法经济法化(去掉家庭法、削减继承法到最小规模),1922年的苏俄民法典建立在这样的思想基础上,影响到所有的社会主义国家包括我国的民法形态。本文是为新形态的民法寻找存在依据的代表性作品,在研究第一部苏俄民法典的文献中有一定的引用率,暂未找到其他有同样影响的作品。翻译此文,有助于理解我国的民法为何如此形态,以及有别于西方的部分缘由。

论涉外邮轮侵权法律适用规则的困境与完善——以我国首例公海邮轮侵权案为例

作为我国首例公海邮轮侵权案,“蓝宝石公主”号案判决表明:由于我国《海商法》对涉外海事侵权法律适用规则未做规定,当前我国《法律适用法》第44条在涉外邮轮侵权纠纷中已暴露出适用困境。未来我国涉外邮轮侵权法律适用规则的完善,应坚持优先保护邮轮旅客的利益并适当兼顾邮轮公司对法律适用的可预见性利益,一方面,建议《海商法》修订中增加涉外邮轮侵权法律适用条款;另一方面,建议最高人民法院对《法律适用法》第44条的适用做出司法解释。

论我国法律规避制度的演进、实践及其完善

“直接适用的法”制度入法后,我国法律规避制度的适用位阶和功能定位更加模糊。观照立法意旨,法律规避制度应不再适用于涉外担保合同纠纷,且其“强制性规定”相关表述与“直接适用的法”在范围上构成补集,强调对当事人规避行为的惩治以及对国内民商事实体强行性规范适用的维护。实然状态下的司法实践中,由于审判路径依赖和构成要件认定复杂,法律规避制度客观性特征阙如,主观性特征遭到消解,成为“直接适用的法”制度的子集,丧失了其作为一般性制度存在的必要性基础。然而,在涉外同性婚姻法律适用以及同等规制规避内、外域法行为等典型国际私法场景下,法律规避仍有其存在的合理性预期,应以单行立法的方式予以保留。

中国民商事案件涉外性评判的兜底条款研究

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》为界定“涉外民事关系”作出指引,并设置了兜底条款以囊括实践中可能出现的其他情形。兜底条款的设置有助于确保规则的社会适应性,其适用应遵循一定的解释原则以实现司法实践中“同案同判”。依同类解释方法,兜底条款的内涵为法律关系诸要素的扩张;依目的性解释及“反向排除”方法,兜底条款的外延可以界定为与外国或外国法存在实质联系的情形。

婚姻关系视角下清末女性权利的保障——以《大清民律草案》婚姻章为例

《大清民律草案》婚姻章中赋予了女性财产所有权、一定的婚姻自由等民事权利,力图通过婚姻自主、财产私有促进女性地位的提高,对后世产生了积极的影响。

《中华人民共和国民法总则(草案)》建议稿

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》确定“编纂民法典”为依法治国的重大任务之一，立法机关已经决定重启民法典制定工作，首先制定《中华人民共和国民法总则》。民法典是国家法律体系中地位仅次于宪法的重要法律，而民法总则又是民法典的总纲和总的规则，人格权法、物权法、合同法、婚姻家庭法、继承法以及侵权责任法都受其拘束，具有特别重要的作用。学者提出立法建议稿，是我国民事立法的传统，既具有学术价值，也能够作为立法参考的蓝本予以借鉴。本刊刊登杨立新教授牵头的民法总则立法研究课题组起草的《（中华人民共和国民法总则（草案））建议稿》，以此为立法机关制定民法总则提供参考，也为编纂民法典的壮举助威。

《民法典》编纂催生2.0版《涉外民事关系法律适用法》

长期以来,我国涉外民事关系法律适用规范依附于民事实体法,现行《涉外民事关系法律适用法》在不触及现有立法存量的情况下应作增量规定。鉴于《民法总则》以及即将审议的各分编剔除了法律适用规范,对现行各类法律适用规范重新进行整合已势在必然。综合考虑现阶段的立法基础、立法成本、立法效率,以现行《涉外民事关系法律适用法》为基础,对现行各类法律适用规范进行系统化、集成化的编纂,打造2.0版的《涉外民事关系法律适用法》,最能取得事半功倍的功效,因而是立法机关最有可能的选项,也是现阶段国际私法学界亟需研究的应用性问题。

试论国际私法涉外标准之认定

所谓国际私法的涉外性,是指民事关系具有涉及外国法适用的因素,而非民事法律关系的涉外。我国目前的国际私法的涉外性标准采取的是以民事法律关系的主体、客体以及产生、变更、消灭民事法律关系的法律事实涉外为标准。该标准过于宽泛,内容有待完善。只有依据冲突规范连接点的内容才能找出某一具体的民事关系中的有效涉外因素,进而结合案件事实才能最终确定外国法的适用。

《中华人民共和国人格权法》建议稿及立法理由书

编纂中国民法典应当制定人格权法编,已经越来越得到大多数民法学者的赞同,且理论说明也越来越清楚。但是,也有部分学者对此持反对意见。本文是作者为推动人格权法的立法,在2002年《中华人民共和国民法(草案)》第四编"人格权法编"的基础上,广泛借鉴人格权法建议稿的经验,撰写而成,并附加立法理由书,对应当制定人格侵权法,以及设置各个条款的理由逐一清楚说明,具有很强的说服力。