民法典时代的担保物权物上代位制度完善再思考

对于担保物权物上代位,《民法典》第390条并未作出有别于物权法的表述,《担保制度解释》从体系解释的角度就其实现程序进行了修补,但远未完善。沿着体系解释的路径继续前行,遵循担保物权价值权的属性以及物权法定原则可知,物上代位的客体是债权请求权,担保物权人基于物上代位的权利应定性为法定的债权质权。因应“由不动产担保到收益担保”的担保法范式转换潮流,《民法典》第390条规定的担保物权物上代位适用情形不应仅作文义解释,而应从制度目的以及体系协调的角度综合考虑,解释为包括转让、互易等相对灭失情形为宜。担保物权物上代位的行使涉及担保权人、担保人与给付义务人等第三人利益的平衡,故应围绕代位财产的保全与界定而完善其行使规则,主要包括相关当事人的通知与注意义务、代位财产的识别与公示等。

《民法典》第176条(民事责任的一般规定)评注

《民法典》第176条在我国立法中历经变迁,但比较法上却无类似规定。本条所使用的民事“责任”有别于证明责任、归责(事由)及有责性/负责任等,而在经立法纯化后又将监护职责、法律行为所生效力等含义排除在外。作为实体私法中的总则性概念,民事责任不仅应当严格区别于民事义务而具有独立性,而且必须全面涵盖《民法典》第179条第1款中的各种责任承担方式。据此,损害赔偿、债务履行一般担保、义务违反之法律后果等三种既有界定均有不妥,因而有必要重新构造民事责任的概念。以严格区分实质权益与请求权为前提,民事责任应当被界定为请求权的对立概念,主要包括因权利人索取而必为给付和法律强制可能性两项内容。在此“四元对称”的民事法律关系理论框架下,民事义务源于当事人意思或者法律规定,而民事责任却只能源于法律规定。经此阐释,便能以本条和《民法典》第179条第1款为基础构建整个私法领域中的请求权规范体系,从而为请求权思维的具体运用提供有益的实证法指引。

论请求权基础思维在民事裁判中的规范适用--以《民法典》与《民诉法》的融通为视角

随着德国法学方法论在我国的深入推广和《民法典》的实施,请求权基础思维得到了广泛研究,但纵观其推广历程,重点仍处于民法教育的案例教学课堂上,未广泛应用于具体的审判程序中,大部分关于请求权基础的应用只体现于其作为法律规范的作用,而未按照“诉讼请求→法律规范→要件事实→判决结果”的规范顺序进行,致使请求权基础的方法论功能未得到很好的体现,这归根于几十年来根深蒂固的以法律关系为中心的裁判思维以及民事实体理论与程序理论的脱节。针对部分裁判人员对请求权基础的理解存在差异,请求权竞合问题导致实体法和程序法衔接受阻等现实困境,应从发挥法律关系思维优势、平衡实体请求权与诉讼标的之间的冲突以防止“重复诉讼”、利用诉讼的客观合并有效处理请求权竞合问题等三个方面推动请求权基础思维的运用,进而加强民事实体法与民事程序法之间的融合,保障裁判的公正性。

“先因型”敲诈索财行为的罪与非罪

关于“先因型”敲诈索财行为的性质界定,应当贯通民刑思维,从法秩序整体全面审视索赔事由、索赔数额和民法的关系。在索赔事由方面,依据法律有无明确规定,可以将其划分为“法定权利行使”与“法外索赔主张”两种类型。在索赔数额方面,索赔数额高低与财产法益相关联,需要明确索赔数额的限度。在索赔限额内,“法定权利行使”没有侵害财产法益;“法外索赔主张”虽然欠缺法律依据,在一定程度上侵犯了他人“法律上不为主张”或“事实状态维持”的利益,但如果“危害不大情节显著轻微”,那么刑法介入就需谨慎。逾越索赔限额,以胁迫方式天价索赔的行为,对超额部分应当以敲诈勒索罪认定。

悬赏应征人报酬请求权的理论基础及适用条件

《民法典》第499条关于悬赏广告的规定主要体现为赋予悬赏应征人一种报酬请求权。此种规范方法引发报酬请求权的理论基础是合同还是单方法律行为的争议。立足于悬赏之事的属性、悬赏作为一种特别交易方式的特色以及第499条规定本身而作实质性思考,将单方法律行为说作为悬赏应征人报酬请求权的理论基础更为可取。契约说虽然也能在理论和技术上自圆其说,但其思维方法明显有些迂回曲折。采纳单方法律行为说时,悬赏应征人报酬请求权的法律适用仅需满足三项条件,即悬赏人必须以公开方式作出悬赏意思表示、悬赏意思表示的内容必须具有确定性、悬赏应征人必须完成悬赏广告指定的特定行为。

《民法典》视域下混合担保人内部追偿权之证成

分析混合担保人内部追偿问题在我国立法上的演变,并对该问题进行实务考察。探求《民法典》第392条立法原意,肯定追偿因契合担保制度的核心价值而更可取,具体求偿路径可诉诸于第524条及第700条中的代位权制度,经债权法定转移实现担保人对内救济。提出在确定担保人追偿份额时,宜采取比例分担制,若保证人兼为物上担保人,应按照其提供的人保和物保分别计算其责任份额。

混合共同担保人相互求偿的证成与理论构造

担保人之间能否相互求偿的争议可追溯至罗马法,最终分担请求权的确立为肯定论奠定了根基。在释义学层面,当债务人无清偿能力且担保人之间没有明确约定是否能够相互求偿时,混合共同担保人可以通过类推适用《民法典》第524条实现相互求偿。虽然《民法典》第524条的本意在于规制第三人代为清偿,但实际上却为求偿权补足了代位权,使担保人能够获得附属于债权上的担保权利。物上担保人与保证人作为具有合法利益的第三人,因清偿取得清偿代位权,承受债权人对债务人的权利,包括附随于债权上的担保权利,并以新的债权人的名义向其他担保人在应分担的责任额度内主张求偿。该路径可扩展适用于包括共同保证、共同抵押在内的所有共同担保的类型。

《民法典》必留份适用范围和资格精确化的体系进路

《民法典》第1159条第2分句将必留份制度扩张至法定继承和民事执行法,同时《民法典》第1131条遗产酌给请求权降低了《继承法》第14条的实质标准,在法定继承范围内,必留份制度扩张的法律效果是引起了法典体系的不协调,实际上架空了第1131条。因此,有必要放弃第1159条第2分句,让遗产酌给请求权只适用于法定继承,让必留份制度回归遗嘱继承、遗赠领域,在遗产处理时将必留份制度中“必要的遗产”与《民事诉讼法》第251条之“生活必需品”作统一解释。为防止必留份制度重新被改造成特留份制度,应建立《民法典》第1141条必留份制度与婚姻家庭法上法定扶养义务的体系关联,必留份权利人的资格应结合法定扶养义务进行次序安排。

初探债权执行程序的理论基础——执行名义欠缺的质疑与收取诉讼的构造尝试

债权执行的正当性来自于债务人用于一般担保的责任财产,执行标的并非债权标的物,而是指向给付的债权。执行名义缺失下的债权执行不仅未能从诉讼法理论中获得正当化依据,而且执行效率原则由于悖离权利外观也颇受怀疑。有关执行债务人对第三人的债权执行程序,可分为扣押程序(冻结裁定)与变价程序(履行通知)。后者虽使执行债权人享有收取债权的权能,却不能启动对第三人的执行程序。若第三人拒绝向执行债权人履行债务,后者虽可借助《合同法》第73条代位权来提起收取诉讼,但两者之目的、构成要件、法律效果都有着显著的区别,应根据制度目的分别建构。

法定的债权移转之下的保险代位权制度的困境与选择

在以防止被保险人不当得利这一统一的价值引领之下,大陆与英美两大法系发展出法定的债权移转与权利法定代位两种不同的制度安排。由于不真正连带债务理论的局限,法定的债权移转无法有效地防止被保险人的不当得利,而权利法定代位则有助于克服前者所面临的困境,并以此成为一个相对优化的制度选择。我国目前的研究已经对法定的债权移转的困境展开初步的检讨,但是,其尚未对不真正连带债务这一基本理论构造进行深刻的批判。因此,当下的研究有必要上升到防止被保险人不当得利这一价值高度,由此证明不真正连带债务理论所构造的保险代位权制度存在着价值落空的困境,从而为我国当下保险代位权制度的重塑奠定基础。

连带债务人追偿权与法定代位权的适用关系——以民法典第519条为分析对象

连带债务人的追偿权与法定代位权构成要件相同,后者是否成立及其范围取决于前者。在传统理论上,两者的法律效果存在较大差异,源于前者是债务人固有的权利,后者系法定继受债权而来。两者不应构成竞合关系,由权利人择一适用,而应一体适用,后者补充和强化前者的效力,这也符合民法典的文义。产生连带之债的合同解除后,在债权人无力履行返还义务时,超过份额履行债务的连带债务人应享有追偿权。债务人追偿和代位时行使的债权均为按份债权,其主张或行使担保权时,应区分对连带债务份额的担保与对整个连带债务的担保。债权人抛弃担保等从权利导致追偿权人无法追偿的,应承担损害赔偿责任。追偿权也应劣后于债权人的债权。法定代位权的范围由追偿权决定,两者的诉讼时效和阻却请求权行使的事由应予统一。

论共有物分割之诉的法律属性

共有物分割之诉是基于共有物分割请求权的裁判行使而产生的诉讼,其诉讼标的为具有形成权性质的共有物分割请求权,具体包括请求分割共有物之诉与确定共有物分割方法之诉两种表现形态。共有物分割之诉不属于非讼事件,应定性为诉讼事件,且为形成之诉,而非给付之诉。

论中国《民法典》上的债权人代位权

债权人代位权的成立包括债务人怠于行使其到期债权及其从权利、债权人到期债权的实现受到不利影响两个要件。此处所谓债权,包括债权本体及其变形和权能。对所谓从权利也宜从宽解释。所谓"影响债权人的到期债权实现",相较"对债权造成损害"在表达上更准确,兼顾了多项规则或措施。应当采取"无资力说""特定物债权说"并行而立且各自适用的模式来认定债权人的到期债权受到影响。应当以债务人现实可控的财产为限判断其是否陷入无资力状态,而非以债务人的责任财产额与负债总额的差距作为判断依据。中国《民法典》原则上坚持代位权人的债权具有优先受偿效力,但受到一定的限制,此仍有待完善。有必要通过解释论予以适当矫正。

新型权利主张及其法定化的条件——以我国社会转型为背景

虽然不断出现的新型权利主张是自然权利、道德权利和习惯权利等多种权利形态的复合体,但基于法律与其他社会规范的密切相关性,不能简单依据法律条文就对其进行否定,而应以德沃金的权利理论为指导正视其他权利形态,并以社会转型为背景分析其产生的具体原因。新型权利主张的主体、内容、客体等构成要素之所以发生一系列历史变迁,根本原因在于社会的转型使民众向国家发出分配正义的社会诉求。对此,必须立基于社群主义的政治立场,采纳自由主义的法学元素,严守法定权利的本质属性,明确新型权利主张法定化的具体标准:真实性、准确性、重要性。

论代位权人的直接受偿权

《中华人民共和国合同法》及相关司法解释创设了代位权人的直接受偿权。该权利是以代位权人与次债务人存在直接的债之法律关系为前提条件的,从"代位"二字的法律内涵、法律规范分析及立法目的诸角度考量,该前提条件的满足是通过债权的法定让与实现的。代位权人直接受偿并不违背债权平等原则。代位权人直接受偿权的确立,使得我国代位权制度之设计目的已不在于债之保全,而是为了达到直接清偿代位权人的债权之法律效果。换言之,借助于债权的法定让与,代位权已成为一种直接的债权回收手段。

试论我国债权人代位权制度的新变化

《中华人民共和国合同法》及最高人民法院对其所作的解释确立了我国的债权人代位权制度。笔者认为,这一制度与传统意义上的债权人代位权制度相比有很大不同,它使得代位权人取得了优先于其它债权人受偿的权利,改变了债权的平等性原则,由此将会带来诸多负面影响。本文拟对我国的这一制度与传统意义上的代位权制度作一比较,并提出一些完善该制度的立法建议。

我们需要什么样的民法总则——与德国民法比较

我国民法体系与德国民法体系有重大差异,根本原因是立法理念和思路不同。德国民法体系是以权利为核心构建的,所反映的法律关系理论属于"权利关系"阶段的理论。我国民法是以法律关系为核心构建的,所反映的法律关系理论属于"权利义务责任关系"阶段的理论。从立法技术上看,我国民法体系与德国民法体系有重大差异的根源在于,民法上责任的概念和内涵及责任与义务的关系有重大差异。由于《德国民法典》是以权利为核心构建的,请求权在民法中占有十分重要的地位。我国民法体系是以法律关系为核心构建的,体现为以权利——义务——责任为主线,我国民法上请求权的功能与德国民法上请求权的功能不同。

论民法典合同编中“合同”的功能定位

在我国民法典中,合同被单独成编并且与法律行为分别规定。这样一来,在物权编、婚姻家庭编、继承编等分别独立成编后,民法典中的意思自治原则如何才能够有机地在各编中体现出来,就成为一个很大的问题。因此,必须阐明法律行为规则与合同规则的解释和适用问题、合同编中的"合同"仅仅被定义为"产生债的效果"的危害性问题、"物权合同"能否适用合同编的规则问题、合同无效或者被撤销后的后果之请求权基础如何能够有机地与物权编、侵权责任编契合的问题。这将有利于对民法典体系化的理解和适用。

请求权在民法典中的地位——兼论我国民法的指导理念

构建德国民法典体系的主要理论根据是萨维尼的法律关系理论和温德沙伊德的请求权理论,并具有概念法学特色,其指导理念是个人主义。德国民法典在理论上具有先进性,在体系上具有科学性。随着社会和法学理论的发展,德国民法典的指导理念和体系显现了它的局限性。我国民法典应当借鉴和变革德国民法典体系。"以人为本"是我国民法的指导理念。以人为本的"人"是个体性、社会性和历史性的统一体;每个人都以自身为目的,每个人也都以他人为目的。我国民法典规范结构应当以民事法律关系为核心;不根据基础权利构建请求权体系;区分履行义务请求权和承担责任请求权,构建与民事义务、民事责任相对应的请求权体系。

证券内部人员短线交易认定与选择性研究

内幕交易中的短线交易是一个新问题 ,涉及到交易主体、非法所得的处理、股东请求权的行使等一系列问题 ,特别是对法人与自然人从事短线交易的资格认定上 ,理论界和司法界的认识与看法均存在分歧。首先我们应该对短线交易中的许多关键问题有一个正确的选择 ,才能在司法实践中行之有效地打击短线交易行为。