论中国民法本土化的理论逻辑

将民法等同于市场法和纯粹私法的认知并不科学。我国民法典业已突破市场经济基本法和私法基本法的局限,既调整财产关系,也调整人身关系,还涉足行政权力。市场及其市场法均内嵌于多元化的社会中,故以多元社会为基础的市场法必然会受一国之传统文化和现实国情的影响,从而呈现出本土色彩。民法典的本土化构造与民法学的本土化阐释绝非立法与学术上的特立独行,亦非对时政的应声附和,而是源自民法与社会的共同要求,有其理论的正当性。民法的本土化是实现从中国民法典到中国民法学转型,构建中国自主民法学知识体系,解决中国法学面临的“中国”缺位问题的基础性工作。

欧盟数据治理模式扩张与中国因应

欧盟数据治理模式的扩张并非单纯自发形成的法律现象。欧盟正在有意识地向包括中国在内的世界其他国家进行数据治理规则“出口”。欧盟数据治理模式从“数据保护的个体治理到企业数据赋能治理”过渡,意图在国际数字贸易规则体系中争夺国际话语权以及维护国家利益的需要,欧盟形成了数据治理“强监管,高标准”的特征。欧盟数据治理模式在世界范围内影响甚大,“法律移植”“布鲁塞尔效应”和“规范力量”的理论对欧盟数据治理模式的扩张现象作出了合理解释。中国作为数据资源大国,面对欧盟数据治理模式的扩张,应防范“欧盟标准”妨碍我国数据企业的发展以及标榜“自由平等的西方人权理念”干扰我国经济贸易秩序;应采纳欧盟数据治理模式中适合我国国情的制度规则,构筑数据治理的中国模式。开放、公平、共享的数据治理模式是中国参与多边数字经济治理,实现“互利共赢”的路径选择。

股东有限责任的制度重述与规则适用——历史和比较视角的考察

我国公司法理论通常是从公司外部债务关系的角度理解有限责任,但这一认识并不准确。梳理有限责任制度的历史,可以发现其债权人救济模式的演进分为直接责任、债务责任和直索责任三个阶段。不同于合伙组织,公司法上的有限责任不具有对外性,股东只对公司承担缴付出资的义务,不对公司债权人承担责任。我国公司法上的有限责任的实质是股东对公司承担有限的出资责任,并主要以证成公司人格否认、敦促股东足额缴纳出资、平衡股东和公司债权人利益的方式适用。阐明公司法上有限责任的规范含义,对于正确适用认缴制、加速到期、股东补充责任、公司人格否认等公司法规则具有重要意义。

民国时期水利法制之转型

民国时期,随着西方水利科学知识和法治理念与制度的传入,中国水利法制开始近代化的摸索与尝试。民国时期水利法制近代化主要体现在三个方面:一是民国政府走出传统窠臼,吸收西方依法治水的科学理念,参酌固有习惯,初步构建以国家法、地方法规、民间习惯法为主体的多元水利法律体系;二是打破延续千年来中央水利行政机构杂乱无章、权责不符的局面,开创从中央到地方的统一水利行政系统;三是创新水权制度,明确水权归属,并建立多元的水权纠纷近代化解决机制。民国时期的水利法制既积极吸收和引进西方近代先进水利法制思想和实践,又保留传统水利社会的一些内容,在“变”与“不变”中迈向近代化转型之路。

政府主导知识产权文化建设的正当性分析

知识产权文化作为创新型国家建设的必需文化力量,它的中国实践是中华文明史上又一次重要的文化创新。针对知识产权文化建设的政府主导模式,从知识产权文化的公益属性、模式选择的经济合理性、法律移植与文化调适的历史经验与现实需求、传统文化的现代化转型与流行文化的异化矫正等方面论证了政府主导的正当性。

关于“税权”概念的法律思考——兼与张守文先生商榷

税权的主体、标的和内容不具有同质性 ,难以总结出一般的特性和共性 ,只能对税权的各项子权利作个别的描述 ,所以无法将“税权”定位为所有税法权利的上位概念 ,而只能在非严格的意义上将其视为税收权利的简称。对任何法学概念 ,不管是借用概念还是固有概念 ,都必须严格界定其内涵与外延 ,不根据本学科内在发展规律的需要随意移植其他学科领域、特别是政治宣传领域的名词与制度 ,会造成学科理论基础的不稳定以及体系的紊乱 ,有碍于本学科的长远发展。

论著作权法上“通知-移除”规则的移植问题

在互联网技术突变的时代背景下,知识产权领域所移植的他国制度存在在我国后续融入以及发展问题。我国著作权法上"通知-移除"规则移植借鉴于美国的《千禧年数字版权法》,在适用的过程中却产生了不同于美国的问题。在美国,权利人利用该规则打击侵权过度以致滥用,而我国的问题是网络服务提供者配合不足以致打击侵权不利。对制度来源国司法实践新发展的盲目引进可能与我国既有的法律制度冲突,并且不能解决我国司法实践中真正存在的问题。我们需要观察理解我国司法实践中存在的真正问题,有效整合包括本土的司法经验和学术积累在内的多种学术资源,进行有效的知识产出,发展相关制度,使移植来的制度更好地融入我国的法律体系与实践。

论法律继承

一个民族的存在必以其历史为基础。一个民族的法律只有与该民族的历史相沿承、与其本土资源相适应才能存活。法律现代化的口号喊得再高、再响,使法律与本土资源相适应终是其根本途径。在我国,法律移植轰轰烈烈地进行了近百年,结果并不尽如人意,最终还是不得不把目光投向对历史的继承上来。本文以重新探索法律现代化路径之选择,检讨法律移植之得失,审视历史沿续的不可避免为出发点,以社会的法律和社会的文化之一致融合为落脚点展开探讨。

政策转移研究的相关学术视域

政策转移研究是20世纪90年代西方政治学界和比较公共政策研究领域的新视点。随着全球化时代政策转移现象的勃兴,政策转移研究受到西方国家政府和学术界越来越多的关注。政策转移的研究与政策扩散、经验吸取、政策趋同、政策学习、法律移植的概念视域有着密切而复杂的关系。研究发现,政策转移与这些概念视域之间存在交叉关系、因果关系,研究视域的关注重点不同。厘清这些概念视域的关系对于政策转移的研究具有基础性意义。

论法律文化传播

法律文化传播是法律文化在空间上的变迁与发展 ,对各个民族和整个人类的法律发展具有重要的影响。本文首先评述了人类学界和法学界关于文化传播的理论争论 ,然后探讨了法律文化传播的基本性质 ,总结了法律文化传播的一般规律 ,论述了法律文化传播的主要途径 ,最后分析了法律文化传播的重要影响。

辩诉交易制度的经济分析

经济分析认为辩诉交易是一种交易成本大于零的交易,它虽节约了惩罚成本但也降低了犯罪者成本,在提高刑事诉讼效率的同时又带来巨大的负的外部性。我国在现行法律制度下移植辩诉交易不仅成本巨大且未必有价值。因此,要理性地看待利弊兼有的辩诉交易制度。

法律移植及其本土化现象的关联考察——兼论我国法的本土化问题

法律移植是人类文化交流的必然产物 ,任何社会的文化都不能孤立地存在 ,但是各民族国家由于具有独特的地理环境与人文环境 ,使得法律文化的交往产生了一定的困难 ,所以移植法律必须与本国的传统结合起来 ,实现法律的本土化。协调移植法律与本土资源会使得固有文化得以传承 ,又能开启未来 ,与世界接轨。中国法制自中华法系破产后走过了一段艰难的路 ,至现在仍不免“幼稚” ,因此移植自不能避免。然而在一个具有悠久历史文化传统的国度里实现移植 ,又必须充分考虑本土化的问题 ,即使在诸多领域法律日益趋同化的今天 。

论环境立法中的法律移植问题

发展中国家的环境立法 ,主要是移植西方国家环境法。改革开放以来的立法实践表明 ,我国环境法制度主要是从西方国家移植而来。国际环境合作和国内环境法学者的研究 ,在这一过程中起了重要作用。法律移植后的最大问题是实施难的问题 ,主要是主体之间出现了利益冲突和文化冲突。因此 ,实现本土化的文化改造与价值重建 。

在比较法学的表象背后

就像舞台上的演员会受制于幕后的导演及编剧,在比较法学的理论表象背后,也有一些决定着比较法学走向的因素。其中,比较法学研究者所在国家及其法律在世界法律格局中的强弱程度,会影响到比较对象的选择。比较法学研究者在普适主义与历史主义之间的不同倾向,会决定他对法律移植的态度。比较法学研究者在立法者与阐释者之间的不同站位,会决定他的学术理论是科学的还是解释学的。比较法学研究者与政治的关系,也会决定其作品的学术成色与政治成色。通过察看比较法学表象背后的若干因素,有助于增强比较法学研究者的角色意识,有助于洞悉中国法律在比较法学中的地位,同时还有助于从比较法学的角度提升中国的制度能力与文化实力。

议会行政监察专员制度的新发展

起源于瑞典的议会行政监察专员制度是对传统行政监督制度的重要补充和创新,具有独立公正、方便灵活、监督范围广和贴近民众等特点。自20世纪80年代以来,这一制度发生了令人瞩目的变化,成为世界宪法领域的重大进步之一。首先,它发展迅速、影响日增,在全球范围内广泛传播。其次,它在制度移植的过程中,与各国具体国情充分结合,通过本土化的改造,发展和丰富了制度类型。再次,在制度的功能上,突出了人权保护的内容。最后,制度设计得到进一步完善和优化,强化了独立性、便民性、主动性和公开性等特征。上述发展和变化的背后,体现了行政监督的普遍规律,值得我们参考和借鉴。

法律移植与法律文化——以民法典制订为中心

在美洲和亚洲的民法移植过程表明,移植国的法律文化对于所移植的民法体系最初会产生不同程度的排斥,但其自身也会受到影响,进而接纳这一法律体系。中国传统的礼法文化与西方民法固然有冲突之处,但其自身也在演变,民法典的移植是不可避免的。

文化冲突与中国版权制度移植--基于典型话语的分析

作为西方法律文化的载体之一,版权概念和版权法源于西方,中国版权法移植具有拿来主义和被动性特征,版权法实施中出现的问题的根源很大程度上在于潜在的中西方文化冲突。中国儒释道文化传统与西方版权制度与文化存在内在冲突。不能基于文化传统否定版权保护的正当性,但应走版权保护本土化道路,确定符合中国文化传统和社会现实的版权保护水平。

混合型法律价值体系及其内在冲突——对转型期中国法律价值体系的社会学分析

根据来源的不同,法律价值体系可区分为内生型、植入型和混合型三种类型。转型期中国的法律价值体系属于混合型。其主要由以下因素构成:法律移植而带来的外来法律价值,中国传统文化的法律价值,社会转型特别是市场经济建设中形成的新的法律传统和价值,还有中国当前特殊的国情决定的一些法律价值取向。这些因素之间有良性互动和动态均衡的一面,也常常存在着种种冲突,主要表现为文化冲突,包括外来文化与传统文化的冲突、新传统与旧传统的冲突、基本国情所决定的特有法律价值与传统文化和外来文化的双重冲突等。根据法律价值体系内部不同性质的冲突,可分别采取妥协和兼顾、加大宣传和动员的力度、强制推行、放任自流等策略,以维持法律系统的内在平衡。

两大法系中的不方便法院原则及在中国的合理借鉴

一般认为不方便法院原则起源于苏格兰,并在英美法系国家得到了广泛的运用和发展。然而,大陆法系的主要国家和地区也存在着这一制度或类似的制度和做法,这些类似的制度或做法同样体现了不方便法院原则的核心和实质精神:法官的自由裁量权和有利于实现当事人的利益及个案的公正。在中国,立法中过度管辖的存在和互联网立法的缺乏使得不方便法院原则的引入存在必要性,相关法律制度的配套和司法实践又使得该原则的引入存在着可能性。应当结合有关的法律传统和司法特点,设计出适合中国的不方便法院原则。

全球化语境中的法律本土化及其中国应对

全球化之形成得益于人性、技术、制度与政治环境等基础,当代法律发展无法摆脱全球化的语境。法律移植是后发国家学习先进法律的必经之路,而法律本土化考量的是移植来的法律如何与本土社会相结合。面对法律本土化问题,中国的立法者需要准确把握当前社会存在的问题和所移植法律在母国的产生和实施状况,并遵照法律的内在规律,制定出符合中国实际的法律,实现创造性转化。