数据保护的类商业秘密路径建构

在我国尚未为数据赋权的当下,为增强数据保护的可预见性,在反不正当竞争法中设立商业数据专条成为数据保护的可循路径。基于数字时代商业数据与商业秘密的内在共通性,反不正当竞争法商业数据专条的建构可采用类商业秘密保护路径,但应区分商业数据和商业秘密,并通过例外规则平衡数据保护与分享。在商业数据专条的设计中,数据客体界定规则是基础,数据不正当竞争行为类型规则是核心,数据不正当竞争限制例外规则是保障。数据不正当竞争类型包括不正当获取型、违反信义型、“非一手”转得型、帮助侵害型。数据垄断与实质改进等例外情形是数据合法使用的抗辩事由。

商品与销售方式二分视角下不正当竞争行为的类型化

无论是2017年修订的《反不正当竞争法》,还是2022年的修订草案,均未解决不正当竞争行为的违法性认定问题,从而使得“互联网条款”呈现简单罗列司法判例的现象。我国人民法院将一般条款的保护客体明确为商业道德,并创设了非公益必要不干扰原则。该原则的理论来源是法益说,只能解释市场混淆、侵犯商业秘密、侵犯商誉等不正当竞争行为。我国学界尚未能从二分法的角度探讨不正当竞争行为的类型化方案。对于其他不正当竞争行为的梳理及比较研究表明,不正当竞争行为存在商品与销售方式的二分。前者保护长期经营商品所形成的法益,应当适用非公益必要不干扰原则;后者仅干扰他人特定的销售方式,原则上应当被允许,仅在公益例外时才可禁止。该类型化方案也可适用于互联网不正当竞争行为。

滥用数据优势行为的竞争法规制

数字经济时代滥用数据优势行为不仅诱发了直接排斥效应、供给挤压效应和市场封锁效应等竞争损害,而且阻滞了创新要素流通利用,不利于数据要素价值充分释放。我国《反垄断法》与《反不正当竞争法》均已围绕新兴业态开展数字化变革,但如何协调两者关系以塑造体系化数据竞争规则,迄今尚缺乏定论。我国宜以市场支配地位和相对交易优势地位的分层建构规制滥用数据优势行为,同时由反垄断法调整排他性滥用行为,并以保证特定数据的可获取性为重点;由反不正当竞争法调整剥削性滥用行为,以保障公平交易权为重点。

数据抓取行为的正当性判断——反思实质性替代规则

实质性替代规则经过十余年的发展,已经成为判断数据抓取行为是否正当的基本规则之一。但是,这一从司法审判经验中发展出来的规则具有误导性,特别是该规则经过抽象而进入到各种规范性文件中时,这一问题尤其显著。实质性替代规则本质上是对同业竞争、直接竞争关系的强调,这不仅和反不正当竞争法弱化竞争关系的趋势相悖,也没有对行为的正当性有充分说明。实际上,数据抓取行为的本质是对他人成果的利用,在肯定可以适当抓取的前提下,正当性的基础应当以是否超越合理限度为标准;这需要在个案中进行判断,充分考虑抓取数据的数量、数据类型以及抓取行为造成的运维成本等因素。

涉外不正当竞争冲突规范的区分式立法及我国的因应

为解决调整不正当竞争纠纷时存在的规制路径、规制范围、承担责任上的法律冲突,许多国家从适用一般侵权冲突规范转向为涉外不正当竞争纠纷单独制定以“市场地规则”为主的区分式冲突规范。虽然“市场地规则”具有内在合理性,但其在适用范围上排除“只影响特定竞争者利益”的情形,不符合不正当竞争实体法的内在逻辑,因此,在制定区分式冲突规范时应采用“能否确定市场地”的标准,即在能确定市场所在地时,适用“市场地规则”;反之,则适用以当事人协议选择的地点、更密切联系地、侵权行为地等为连结点的侵权冲突规范。我国也应当制定不正当竞争区分式冲突规范,但需要修正区分标准,并且在不能确定市场地时,适用以受害人营业机构所在地或当事人协议选择的地点作为连结点的侵权冲突规范。

论反不正当竞争法“商业数据专条”的构建与完善

商业数据赋权保护的探索阶段,在反不正当竞争法中增设“商业数据专条”具有现实必要性。基于“商业数据专条”与商业秘密条款的相似性,需要在制度层面完善“商业数据专条”,区分两条款的适用范围,明确两条款的适用关系。确立商业数据保护以交换价值为导向;明确商业数据客体为“数据产品或服务”;增设商业数据“可公开性”要件,区分商业数据“技术管理措施”要件与商业秘密的“保密措施”要件;以“秘密管理的意思”和“公开的客观状态”为判定要素,对“商业数据专条”与商业秘密条款的适用关系予以类型化处理。

反不正当竞争法保护客体辩说

“公平竞争权”一度也曾被作为反不正当竞争法保护客体主流观点大行其道,但随后逐渐偃旗息鼓,取而代之的是反不正当竞争法保护客体“法益论”,不过最新又出现了反不正当竞争法同时保护权利和法益的双重保护客体论的异军突起,值得发人深思。权利概念在反不正当竞争法中的引入其实并不必然会带来权利与法益的二元保护客体的区分,并不意味可以将竞争法重新纳入传统侵权法“抽屉”中僵硬地区分权利和利益侵害并为其设置不同责任构成要件。反不正当竞争法在现代化的过程中与侵权法渐行渐远而更加彰显出竞争制度保护法的特点。基于霍菲尔德、康芒斯对被滥用的权利概念的厘清,目前数字经济不正当竞争行为规制可以清晰揭示反不正当竞争法以不受扭曲的自由竞争的制度保护法益为客体。

违约金调整排除特约的效力认定——兼析《民法典》合同编解释(征求意见稿)第68条

违约金调整排除特约的效力认定问题是长期困扰中国理论界与实务界的难题,解决问题的关键在于探寻私法自治与司法干预的衡平之道。如此可形成一个调和方案,即尊重契约自由,但在不予调整违约金将导致明显不公时借道契约正义,实现司法介入的“矫正”功能。《民法典》合同编解释(征求意见稿)第68条以“显失公平”规则审查特约排除条款,未考虑到《民法典》第151条“乘人之危”的主观要件,仅以满足客观要件“对待给付失衡”即认定排除特约无效,系对第151条要件和效果的修改,故不建议从“显失公平”的角度认定此类条款的效力。可基于实务经验并运用动态系统理论重构效力审查体系,以公平原则为“尺”,以对待给付失衡、意思自治、商事风险负担、违约金的性质以及违约金调整权的规范属性等因素为“度”,综合判断违约金调整排除特约的效力。

数据抓取行为规制的目标调适及其路径优化

近年来,经营者之间的数据竞争日趋激烈,因数据抓取引发的纠纷也日渐增多。受权利法分析范式的影响,我国审判实践确立了数据保护优先的规制目标,人民法院大多据此认定数据抓取行为构成不正当竞争,客观上不利于数据的流通利用和数字经济的高质量发展。马克思的流通理论、新发展理念和发展型法治理论为数据流通优先提供了充分的理论依据,数据的流通属性和促进数据流通的现实需求,决定了我国应确定数据流通优先兼顾数据保护的规制目标。为有效规制数据抓取行为,我国应实现权利法范式向行为法范式的转型,合理权衡多元数据主体的利益关系;修正“一刀切”的规制原则,遵循分类分级原则精准规制数据抓取;回归竞争法属性,运用实质性替代标准评估数据抓取行为的竞争损害。为此,我们需要在立法中贯彻数据流通优先目标,及时完善数据抓取专条。

规制数据不正当竞争行为的司法实践检视及改进方向

数据作为新型生产要素,在数字经济高质量发展中发挥越来越重要的基础作用,成为数字经济市场竞争中经营者竞相争夺的要素。为获取和保持竞争优势,经营者围绕数据展开激烈争夺,引发一些不正当竞争行为。在司法实践中,对这类数据不正当竞争行为的规制主要是采取《反不正当竞争法》“一般条款”“互联网专条”“商业秘密条款”。虽然这三个条款均起到一定作用,但仍存在适用条件不明确问题,造成可预见性不足。为此,建议审慎适用“一般条款”,细化和优化“互联网专条”,优先适用具体条款。结合《反不正当竞争法》第三次修订,具体规定数据商业利用中的不正当竞争行为,做好例外条款的平衡设计。运用个案分析原则回应数字经济激烈动态竞争的现实,鼓励多元主体共同参与,深化跨部门协同,综合运用多制度多工具,完善“共建共治共享共赢”的数据商业利用模式及不正当竞争行为规制方案。

数据竞争中平台商业道德的具象意涵与审查规则

数据日益成为平台经营者之间重要的竞争资源。根植于新技术、新产业、新模式的涉平台数据不正当竞争行为,较多适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条一般条款或第十二条互联网专条予以规制,其行为正当性的判断和考量需以商业道德的认定为基准。作为法源意义的商业道德,具有抽象性、不确定性、个案性、动态性等特点,客观主义立场可以有效限定商业道德判断的自由裁量权边界。从方法论的角度,数据竞争中平台商业道德的认定应遵循先发现公认的商业道德、再确定新产业的商业道德之次第路径。结合平台数据的特殊性,商业道德的认定还需要考量平台分级分类、不同数据类型、不同行为样态和使用场景等具体要素。

大数据不正当竞争行为的法律规制问题研究

数字经济时代,大数据已经成为互联网平台的核心竞争力。大数据同时也是一把“双刃剑”,一方面为经济高质量发展注入强大动能,另一方面也催生出“算法歧视”“大数据杀熟”等市场乱象,这些市场乱象都是大数据不正当竞争行为的表现。对大数据不正当竞争行为的法律规制有大数据算法设计规制和消费者个人数据产权规制两种进路。大数据算法设计规制的实现需要建立算法责任制度,成立算法责任审查委员会。消费者个人数据产权规制的实现需要确立经营者等数据使用人的消费者个人信息隐身份义务,保证消费者个人信息被遗忘权。

帮助性不正当竞争行为的认定——基于反竞争共同违法理论的构建

有赖于社会分工的不断细化和互联网技术的快速发展,市场中的反竞争共同违法行为频发,尤其是帮助性不正当竞争行为泛滥成灾。对直接实施者以外的行为人进行责任追究属于竞争法规制范围的扩张,因此针对“帮助实施”行为这一竞争法规制的全新场域,要充分考虑竞争法领域特性和市场竞争实际,明晰处罚依据和行为认定在反竞争共同违法理论中的关键地位。帮助性不正当竞争行为作为反竞争共同违法行为的一部分,对该行为的认定需要通过帮助行为客观表现和行为人主观状态进行实质的违法性判断,明晰该行为作为反竞争共同行为需充足的共同要素及程度。

数据抓取不正当竞争行为的研究热点与演进趋势——基于citespace的知识图谱分析

运用citespace软件绘制关键词共现图、关键词时间线图、关键词突现次列图等,对2017—2023年共计525篇文献进行可视化分析。分析发现,在数据抓取不正当竞争这一领域,研究重点集中于数字经济时代数据抓取行为的理论研究、法律规则、认定标准、正当性边界等方面,但仍然存在主体之间合作关系较弱,理论研究广度不够全面等问题。在后续研究过程中,应当立足于学界的研究现状,提升研究深度、拓宽研究领域、把握研究热点,重点关注数据抓取行为的正当性及适用边界、法律规则及认定标准、影响因素等多方面,从而更好地平衡数据流通与数据开放的边界,构建和谐有序的市场竞争环境。

商业言论自由与不正当竞争法律规制研究

商业言论一词在我国反不正当竞争司法实务中被频繁使用,但学界缺少有关不正当竞争与商业言论自由关系的深度思考。在域外,商业言论主要表现为商业广告,且通常以“宪法保护”或“不正当竞争规制”的多重面向呈现。我国对商业言论概念的理解更为宽泛,讨论场景也日渐从理论层面的“宪法保护”向实践层面的“不正当竞争规制”转变。从类型化的分析工具来看,《中华人民共和国反不正当竞争法》中至少包含嵌入式商业言论、对抗式商业言论、误导式商业言论这三种不同类型的商业言论,且分别对应标识混淆、商业诋毁、虚假宣传这三种典型的不正当竞争行为。由于各类行为面临的主要困境与疑难问题不同,商业言论自由与不正当竞争的边界划分可侧重于以不同方式实现:作为嵌入式商业言论的标识混淆,借助法释义学方法,可以确立市场混淆条款中“一定影响”的概念内涵;作为对抗式商业言论的商业诋毁,通过利益衡量方法,可以划清与正当商业评论的法律边界;作为误导式商业言论的虚假宣传,通过要件构成分析,可以明晰“误导”的判断标准与射程范围。

网络恶意交易行为的反不正当竞争法规制——以《反不正当竞争法》修订为视角

2022年《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》第14条所设置的网络恶意交易行为规制条款是此次修法活动中的一大亮点。针对网络恶意交易行为进行反不正当竞争法规制,其必要性在于此种行为引致的不法竞争损害,合理性体现为既有规范适用所呈现的约束不足。立足规范文本来审视网络恶意交易行为规制条款,其主要面临着“单一规范中的内部不足”与“法律体系下的外部不足”两方面问题。寻求网络恶意交易行为反不正当竞争法规制的改进可从三方面入手:一是明确界定网络恶意交易行为的概念意涵;二是注重不同网络恶意交易行为规范类型构建的区别与联系;三是确保网络恶意交易行为规制条款的外部关系协调。

“淡化式侵权”的法律适用及救济

识别商品或服务来源是商标的重要功能,混淆规则是基于商标的标识功能而产生和发展的商标侵权判定规则。随着商业活动的发展,除标识功能之外,商标还产生了广告宣传等多种功能。针对在既不相同也不类似的商品上使用近似商标的行为,混淆规则的规制出现空白,基于保护商标广告宣传功能及显著性的淡化规则由此产生。商标淡化成为与混淆并列的损害后果,当淡化与混淆并存时,以商标性使用为前提。针对非商标性使用的商标淡化,则可通过反不正当竞争法进行救济,以起到平衡驰名商标权利人权益保护以及公众表达自由的目的。

商业数据不正当竞争行为的认定困境及优化方案——基于对95件司法案例的实证分析

商业数据的经济价值日益凸显,成为推动数字经济深化发展的核心引擎和重要资源。与此同时,各方市场主体争夺数据资源而引发的商业数据竞争纠纷不断涌现。在商业数据确权纷争未有定论的情况下,以反不正当竞争法路径保护商业数据具有可行性、合理性。通过对既有司法裁判的实证考察,探知我国对于商业数据不正当竞争行为的认定尚存以下困境:认定范式失当、认定依据不清、认定标准不明。鉴于此,提出如下优化方案:其一,行为正当性认定应摒弃私益受损范式,确立“三元叠加”利益衡量的行为规制范式;其二,明晰商业数据不正当竞争行为的认定依据,谦抑适用一般条款,增设“商业数据专条”;其三,完善商业数据不正当竞争行为的认定标准,具化更新商业道德标准,明确实质性替代标准的适用要件。

互联网领域不兼容行为中“恶意”的认定

互联网领域不兼容行为是指网络平台无法与其他网络产品或服务接入、共同运行的情况,其典型类型可分为软件冲突或互斥、分享上的不兼容、数据访问上的不兼容。规制互联网领域不兼容行为面临的最大难题是对不兼容行为中“恶意”的认定。对“恶意”的认定体现为一种客观化的过程,其认定逻辑是由客观证据来反推行为人主观上存在恶意。在具体情形上,可分为行为结果和行为表现两个层面。当不兼容行为给特定经营者带来“显著损害”或是对消费者利益等社会公共利益造成较大损害时,可以推定行为人主观上存在“恶意”;当不兼容行为存在针对性、超过必要限度、背离经营者正常经营目的等特征时,亦可以推定行为人主观上存在“恶意”。当然,行为人可以提出反证以证明其主观上不存在“恶意”。常见的不构成不兼容的抗辩理由包括不兼容行为符合技术中立原则、符合行业惯例、为了维护合法利益及在合理时间内消除。

数据不法竞争行为的规制困境与出路

数据要素在市场竞争中的介入给竞争规制带来了新命题。数据构成必需设施的质疑、相关市场的划分难点、市场力量的衡量难题和数据滥用不以市场支配地位为前提,使传统反垄断分析框架面临冲击。数据不正当竞争行为带来的问题,以及面临的裁量困难和救济困境,是现有反不正当竞争规制范式面临的挑战。科学规制数据不法竞争行为,需要结合数据影响力、所涉利益点、合理除外因素等进行行为认定,有效衔接反垄断和反不正当竞争规制机制,丰富立法、司法、执法等维度的规制手段。