民国初年民事“第一法源”的确立——民初大理院对“现行律民事有效部分”的形塑

学界普遍认为《大清现行刑律》民事部分的效力由1912年4月3日南京临时参议院的决议所确立,但梳理史料却能得出不同的结论。原因在于,该决议由南方政权作出且并未被北洋政府承认,故民事法源的空白未在立法层面得到解决。“现行律民事有效部分”的确立,离不开大理院在“司法兼营立法”过程中的塑造。民初民事“第一法源”的确立,大致经历了通过《大清民律草案》的尝试与挫败、大理院确立“现行律民事有效部分”的地位、剥离《大清现行刑律》刑法属性及该律地位的巩固等阶段。纵观民事“第一法源”的确立,自清末兴起的“诸法合体说”起了关键作用,大理院根据该观点将《大清现行刑律》区分为不同的部门法,既解决了“无法可依”的困境,又避免另立新民法将会遭受的阻力。

杨度与清末资政院《新刑律》议案的争论

1902年开始的十年内,晚清政治高层围绕着刑律修订的不同意见而爆发了激烈的"礼法之争"。时逢资政院成立,杨度以宪政编查馆特派员身份将新刑律按程序提交资政院审议,并作了长篇发言,内容涉及新旧刑律的区别,以及改颁新律的意义,其发言暗含对礼教的批判,从而正式将礼法争论的场所转移到了资政院内进行。通过审视杨度在资政院的这一发言,可以对研究晚清礼法之争作一个侧面的补充,同时也对立法过程中传统的扬弃问题有一个更新的认识。

中国刑名及刑罚体系近代化论纲

刑罚体系是刑罚权的载体和具体表现形式 ,各个刑名的科学性决定了刑罚体系的科学性程度。清末刑法改制所确立的刑罚体系是中国刑法近代化的凸现点。《大清新刑律》所确立的刑名体系 ,分为主刑和从刑两大类 ,由重到轻排列。与中国历史上以往各朝代的刑罚体系是大相径庭的。它既有刑罚体系方面的近代化 ,又有刑罚思想和刑罚重心的近代化 :即以自由刑为中心的清末刑罚体系的建立昭示着刑法改制近代化成份的加重 ;

清末沈家本修订刑律的功绩及成因

清朝末年,沈家本奉命主持刑律修订,制定出中国第一部近代刑法典——《大清新刑律》。该律的问世,既标志着中国刑法近代化的开始,也是沈家本修订刑律取得一定成功的明证。沈家本修订刑律成功首先取决于历史条件,其次得益于他的个人素质。

清末民事诉讼法的演进

八国联军侵华后,统治阶层意识到以旧有方式延续其统治成为不可能,遂推动例律的修订。此外,西方国家在华享有的领事裁判权,一方面维护了本国国民的利益,另一方面也使华人了解到文明国家的先进诉讼法制。英美日三国与清政府约定以修律换取其领事裁判权的废除,成为修律的直接动机。沈家本等修律大臣先后奏进《刑事民事诉讼法草案》、《民事诉讼律草案》,两份草案各有特色,其中《刑事民事诉讼法草案》尤其特别,兼具英美国家的诉讼特点,而《民事诉讼律草案》则具有浓厚的日本民事诉讼法色彩。

论清末“新政”时期的刑法变革

20世纪初,清政府在内忧外患中开始“新政”,法制改革是其重要组成部分,刑法首先修订,在经过近十年的前期准备和制定工作后,公布了《大清新刑律》;该法在法律体例形式、刑法罪名、刑罚体系等方面都发生了变革;并在法律中确立了刑法礼法分立、罪行法定、法律平等和刑罚人道主义等现代刑法原则;刑法的变革使原有中华法系走向解体,是中国刑法发展现代化的重要一环,但在当时中国社会未能发挥应有的作用,这也启示现代人要更新传统的刑法观念,树立现代刑法意识。

论《大清新刑律草案》对罪犯基本权利的保护——近代三大刑法基本原则视角下的分析

《大清新刑律草案》渗透了西方近代进步法律思想和法律原则,不仅全面体现了西方近代刑法三大基本原则,即罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道主义原则,而且从法律制度上较为鲜明地表现了对罪犯基本权利的法律保护。这标志着中国传统法律开始向近代转型,既是中国传统法律从维护国家权力向保护个人权利转型的开端,也是近代中国人权保护法制化的开端。该法律草案也存在着明显的历史局限性。

《大清新刑律》对日本刑法的继受及其反思

晚清政府在其统治的最后十年里,为了摆脱危机被迫进行了变法修律,刑法的变革是其重要组成部分。刑法变革的代表性成果,就是深受日本近代刑法典与日本刑法学家影响的《大清新刑律》的制定和颁布。《大清新刑律》中继受了日本刑法典中所确立的刑法原则、制度和法律术语,在法典体例结构方面也借鉴了日本刑法典分为总则和分则两编的做法,打破了中国古代"诸法合体"的法典编纂模式,从而开启了中国刑法近代化之门。

中国传统量刑制度的近代化——以《大清新刑律》为对象

中国传统的量刑制度在清末修律中发生了很大的变化,清末刑律在法定刑的设定方面采取了相对法定刑制度,增加了关于酌定量刑情节的规定,从而扩大了法官量刑的权力。另外,传统法律中影响量刑平等的情节也大都被废止。民初的司法实践也能表明清末刑律中的量刑制度得到较为严格的遵守。

张之洞的法律思想(一)

张之洞论法律之提要:1)崇扬封建旧法,特别是《大清律例》,主张执法从严从重。2)要求变法修律、学习西法,但反对提倡民权、实行司法独立。3)批评新订的《大清新刑律草案》和《刑事民事诉讼法》,认为刑罚太轻,违背礼教,不适用于中国。4)重视办学,宣扬办学宗旨,制定学堂章程,特别是强调办专门的法律学堂。5)办理中外交涉有不亢不卑之处,但教案处理也有不当的地方。更有为了争取外国支持、为了支付赔款而出卖国土的思想。张之洞作为清末重臣,其法律思想既有保守的成分,即出于维护封建统治的需要,也有新的创建,后者对后世法律建设颇有启发和影响。

张之洞的法律思想(二)

张之洞论法律之提要:1)崇仰封建旧法,特别是《大清律例》,主张执法从严从重。2)要求变法修律、学习西法,但反对提倡民权、实行司法独立。3)批评新订的《大清新刑律草案》和《刑事民事诉讼法》,认为刑罚太轻,违背礼教,不适用于中国。4)重视办学,宣扬办学宗旨,制定学堂章程,特别是强调办专门的法律学堂。5)办理中外交涉有不亢不卑之处,但教案处理也有不当的地方。更有为了争取外国支持、为了支付赔款而出卖国土的思想。张之洞作为清末重臣,其法律思想既有保守的成分,即出于维护封建统治的需要,也有新的创建,后者对后世法律建设颇有启发和影响。

中国法学史上董氏三大家法学思想比较研究

董仲舒,西汉经学大师,善于《春秋》《断事决狱》,主张刑不仅下庶人,而且上大夫,体现了《春秋》的重民、重义。董康,近代法制改革家,主张改革封建旧律,向东西方资本主义国家学习新法,但也继承与吸收古代优良的法制与思想,所以特别推崇与尊敬董仲舒。董必武,赞赏三民主义,批判封建旧律,反对采用资本主义法律与思想的《六法全书》,而是实行民主法治。认真审判案件,一切从实际出发,不冤枉一个好人。三人虽处时代不同,但爱护关心人民是一致的,所以都是人民的法学家。

董康与中日法制交流

董康,清末曾四渡东瀛日本考察法制,聘请法律顾问和法律学堂教习,参观裁判所与监狱,并编撰成《调查日本裁判监狱报告书》。在他具体主持及在法律顾问指导下,翻译日本法典八种,拟定《大清新刑律》等七部法律草案。董康在北洋政府初期曾到日本留学、访友、进修;回国后,刑律方面对日本顾问"签注"进行整理,讼诉法方面对日本"博士案"加以修正。后来,又从日本找回我国失落的法律、礼仪,获得日本丧仪、《和汉合律疏》等。南京国民政府时期,受邀赴日讲中国法学史,如《周礼》《春秋刑制考》等;参观日本刑具博物馆、控诉院、大审院等,并参加东京儒道大会,重获失传的祭孔仪式。总之,董康是清末向日本学习近代先进法制,形成最初"六法";而民国时期向日本介绍中国古代法律文明与近代法制改革情况的第一人。因而是中日法制交流的"巨擘"。

清末编修民律之争议

宣统二年底,大清民律草案脱稿,但未能核定颁布。不久,清王朝覆灭,清末民律编纂成果付诸东流。然而,这样的结局,不仅是时势使然。通过考察民律编修前"民""刑"概念的分野,朝廷各方对民律的关注和讨论,民律脱稿后朝中的人事变化,民律核议时有关亲权条文的争议,以及报刊舆论的反响,可以呈现修律过程的复杂性,民律的结局是朝中不同意见妥协的结果,不宜简单地以传统与现代、进步与局限来评判。

《大清刑事民事诉讼法草案》搁置时间考析

关于《大清刑事民事诉讼法草案》搁置的时间,考证认为光绪三十三年十月法部奏准的《各级审判厅试办章程》实际取代了草案的立法空缺,而光绪三十四年九月法部继续覆议的奏折是以清朝官场传统的方式宣布草案退出覆议程序。因此,草案搁置的确切时间点应该是在光绪三十四年九月,因为此时法部进呈的继续覆议奏折标志着草案以体面的方式宣告退出法案覆议程序。

浅析《大清新刑律》体现的沈家本人权思想

由沈家本主持修订的《大清新刑律》被誉为中国法制史上第一部近现代意义上的刑事法典。受中国儒家仁政的思想和"西学东渐"思潮的影响,沈家本将西方现代刑法人道主义精神引入了新刑法,一改旧律以惩戒为主的刑罚思想,更定刑名、酌减死罪、删除比附等,注重对罪犯的教育与改造,促进了中国人权思想的发展。然而,在当时的封建社会,立法的目的是为了维护专制统治,皇权与人权的不可调和决定了沈家本人权思想的时代局限性。

法律移植与中国刑法的近代化——以《大清新刑律》为中心

《大清新刑律》是清末法律改革的产物 ,从体系到内容都移植了西方刑法。它遭到礼教派的种种责难 ,这表明清末移植西方刑法的艰难。虽然《大清新刑律》在清末没有得到实施 ,但它的颁布使中国刑法走上了近代化的道路 ,并成为民国时期刑法的重要历史渊源。

罚金刑在近代刑法中的确立——以1907年大清刑律草案的相关规定为视点

清末10年修律,首当其冲的就是刑事法律的改革。1907年10月,沈家本主持的修订法律馆上奏中国近代第一个刑法草案——大清刑律草案,在中国刑法史上第一次将罚金确定为五大主刑之一。从1908年到1910年,中央各部院堂官、地方各省督抚、将军都统陆续上奏对大清刑律草案的签注意见,其中涉及罚金的主要问题有:罚金定为主刑问题、罚金单位和等级问题、罚金易刑问题、罚金适用的过轻与过重问题、罚金与赔偿金的关系问题。回顾和分析罚金刑在中国近代刑法中的确立过程,将使我们在微观层次上对“会通中西”的法律变革原则有新的体悟,并有利于对近代“礼法之争”的再认识。

《钦定大清刑律》新研究

本文利用诸多珍贵的历史资料,复原了《钦定大清刑律》从1906年的预备案到1911年的钦定第六案共七个法案的编纂历程,辨析期间的变革、修订情况,发掘出一些鲜为人知的典故。法典修订论争中新旧两派的区别并非绝对泾渭分明,而且新派在立法中无视程序要求的做法也极为不妥。

大清刑律草案签注考论

1907年大清刑律草案签注是研究《大清刑律》和"礼法之争"不可或缺的重要资料。本文利用诸多历史文献,对1908—1909年之间,中央部院、地方督抚的签注做了系统梳理,考证其文献来源、整理要点、上呈过程和表现形式,澄清以往研究中不清楚甚至错误的地方,辨析了签注的形成过程及其中的倾向性意见,分析了签注在《大清刑律》制定中影响和作用有限的原因。1907年大清刑律草案作为沈家本在法律领域贯彻"思想革命"的代表作,其得失是与政治领域的立宪运动同步的,由签注所引发的"礼法之争"的本质不是中西、新旧之争,而是法律领域"改良还是革命"的"主义"之争。1907年大清刑律草案既与中国自身的状况相脱节,也不符合法律自身的演进规律,是一次有着严重缺陷的立法实践。