和谐市场竞争秩序构建论——论纵向限制竞争及其规制

文章立足中国纵向限制竞争的现象和立法现状,分析了纵向限制竞争的现实表现,阐明了纵向限制竞争的概念、特征和构成要件,探讨了其对市场竞争的影响以及构建和谐竞争秩序对中国规制纵向限制竞争所提出的要求。

美国反垄断法“本身违法”与“合理法则”适用范围探讨

“本身违法”与“合理法则”是美国反垄断法中的一对重要法则,两者各有其相对独立的适用范围。“本身违法”适用于价格固定、市场划分、联合抵制、搭售安排及转售价格维持等案件,“合理法则”适用于纵向非价格限制、联营、企业合并等案件。20世纪80年代,受芝加哥学派思想的影响,“合理法则”与“本身违法”的适用范围有所模糊。由于美国是一个多元社会,而“本身违法”与“合理法则”具有重要的协调反垄断法多元价值目标冲突之功能,所以,两者的适用范围仍清晰可辨。

反垄断法中滥用市场支配地位的违法认定问题研究

禁止滥用市场支配地位是反垄断法三大支柱之一,企业取得市场支配地位并不违法,只有滥用市场支配地位才属违法。本身违法原则与合理原则是垄断行为违法认定的基本原则,滥用市场支配地位行为是垄断行为中的高级形态,其行为的违法性应适用合理原则加以分析认定,并主要从滥用市场支配地位行为对市场竞争的排斥与限制、企图独占市场、损害消费者利益、综合因素分析考查其反竞争性。

转售价格维持案件违法性判定标准的立法史解释

理论界存在一种流行的观点认为《反垄断法》预判了转售价格维持(RPM)本身违法。此观点不成立。《反垄断法》调整对象高度复杂,条文高度抽象,法律解释是其适用的前提,解释工作的重点是查明立法者意图。该法条文本身并未清晰规定RPM不需要在个案中证明存在竞争损害。我国市场经济实践历史短,反垄断立法过程中对RPM的研究和调研不足,立法者对垄断行为的认识并不清晰。这说明立法者对市场规律的把握不足以判断RPM本身违法。立法释义明确拒绝就分析模式作出预判,且高度倾向于对RPM采用合理原则。

转售价格维持的反垄断法规制

转售价格维持作为一种纵向价格限制,其对消费者福利和社会总福利的影响目前无法用经济理论得到一个标准的答案。在美国,司法机构采用的是本身违法规则和合理规则的二分法模式。欧共体在此问题上采用的是一种原则性的禁止规定与责任豁免例外相结合的立法体例,并通过发布指南明确规定了豁免的类型和条件。在我国的转售价格维持案件中,反垄断执法机构的论证过程存在违法性标准不明、缺乏明示的证据规则等问题。

我国《反垄断法》对于纵向垄断协议的法律规制研究——以《反垄断法》第14、15条为中心

我国《反垄断法》第14、15条构成了纵向垄断协议的规制体系。这种规定大致符合我国的国情,顺应了国际潮流。但是其中也存在明显的缺陷,比如第14条授权条款不明,司法审查存有障碍,以及第15条豁免标准不全面,容易产生歧义。更为重要的是,这种规制方式形成了反垄断双语,存在不确定性,不利于司法操作,因此需在后续的反垄断立法中加以完善。

转售价格维持本身违法原则质疑:先例形成的历史探源

1911年美国联邦最高法院在迈尔斯博士案中判决涉案转售价格维持(RPM)违反《谢尔曼法》。后世逐渐将其解读为确立了RPM本身违法原则,并认为如此判定的理据有二。这种理解对我国反垄断法界认识RPM产生了深远影响。然而,这是一种严重误读。该案引用禁止限制产权让渡法则的目的,并不在于论证限制产权让渡即损害竞争。涉案行为是一种高度复杂的涉及RPM的垄断协议,与经销商横向卡特尔具有相同竞争效果,但并不能由此推出所有RPM均具有此种效果。该案被解读为RPM本身违法权威的过程是一个通过反复援引和不断扭曲形成错误先例的过程。由于大量例外的存在,美国联邦系统从来也不存在真正意义的RPM本身违法规则。在借鉴美国法理时应避免被其先例拘束,而应该专注于探究实体理据。

最高人民法院之垄断协议分析模式观探微--评裕泰公司与海南省物价局行政处罚纠纷案再审行政裁定书

最高人民法院在裕泰再审案中重申垄断协议的竞争损害原则,并引入合理原则和本身违法原则的分析模式。该案并未确认转售价格维持(RPM)本身违法,而采用了可反驳违法推定方式。该分析模式违背了司法解释。该案在承认RPM具有双重效果的前提下对其采用严厉的违法推定方式,背离了反垄断法的基本法理,为此提出的国情理据无法证成此背离。该案参照《反垄断法》第15条在第14条项下设置“属于第15条规定的豁免情形”之抗辩,混淆了内部平衡和外部平衡。裁定书对竞争损害的多处考察与合理原则分析相一致,透露出该院对所采分析模式的不自信。假设该案意在确认RPM本身违法原则并允许反驳,此举背离了本身违法原则蕴含的推定不可反驳性。该案还背离司法解释把某些横向协议设定为本身违法行为。

《反垄断法》转售价格维持条款现阶段应维持现状--评《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》第17条第二款

我国理论与实务界就《反垄断法》第14条转售价格维持(RPM)条款的解释存在争议。作为回应,《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》第17条第二款拟将RPM条款修改为采纳可反驳的竞争损害推定模式。这是一种接近于本身违法的严厉分析模式,严重干预企业的经营自主权。市场经济依赖企业的经营自主权来实现有效的资源配置。根据市场经济的基本逻辑,政府应该对干预措施提供正当理由,并须确保满足比例原则。然而,《反垄断法》修订过程中一直不曾提及如此修改的理由。国内学者对于推定RPM损害竞争的主张提出了多种支持理由,包括RPM导致涨价、损害消费者选择权益、损害竞争、损害经销创新、域外经验、国内现实状况、秩序自由主义、行为反托拉斯理论、合理原则高昂的制度成本等。分析表明这些理由均不能有效支持推定RPM损害竞争。新的经济学共识认为,RPM具有反竞争和促进竞争的双重效果。在此新共识以及美国丽锦案的影响下,全球出现了RPM规制态度趋缓的明显趋势。《反垄断法》现行RPM条款具有足够的解释弹性,我国原本走在全球RPM分析模式的发展趋势和探索实践前沿,修正草案拟采取的严厉模式不但有悖这一全球趋势,而且与我国当前的促进产业和需求双升级的经济政策相抵触,与我国大力发展知识产权事业的政策相冲突,并导致垄断协议框架出现内部冲突。《反垄断法》应保持足够的解释弹性和探索空间,不应在认识不足且缺乏有效支持理由的情形下贸然对行为违法性作出明确的定论。处理RPM问题的正确路径应该是,明确承认RPM适用合理原则分析,并根据RPM发生反竞争效果的常见机制发展恰当的结构型合理原则分析模式。但在现阶段学术界对RPM还缺乏深入研究和基本共识,维持《反垄断法》RPM现有条款不变是最佳选择。

结果论与目的论:垄断协议认定的法律原理

强生案后,我国学术界和实务界大多倾向于援引合理原则分析维持转售价格协议,将"排除、限制竞争的效果"作为垄断协议的构成要件。功利论是结果导向的,堪称为"结果主义"。相反,义务论将相关行为本身作为一个重要的价值,是过程导向的。从类型上看,结果论分为行动结果论和规则结果论。行为结果论又称为直接结果论,规则结果论又称为间接结果论。如果说合理推定原则属于直接结果论的评估方式,那么,本身违法原则的评估则属于于间接结果论的评估方式。我国学术界和实务界受到美国法律经济学影响,悉数采取合理原则,目的违法遂成为冗余,对于价值规约性置若罔闻,则反垄断法就会滑向纯粹的滥用模式,正确态度应该是"合其志功而观焉"。

论垄断行为分析模式的配置逻辑

市场经济的基本逻辑要求凡干预均须证成。反垄断法证成其干预措施的内置机制是为垄断行为设定竞争损害要件,此要件的证明方式即垄断行为的分析模式,它是反垄断法适用和规则发展的核心环节。垄断行为分析采用合理原则的总体理念,但它可具体化为不同的形态,形成一个由多种具体分析模式组成的系谱。为垄断行为配置分析模式时应以合理原则为基础模式,并针对行为类型、竞争损害类型进行量身定制;综合考量多重因素,但以竞争效果为根本考量;谨慎设置强干预性分析模式,尤其是只有明显损害竞争的行为才可设置本身违法原则。设置分析模式时应以市场经济体制为制度前提,为市场主体保留充分的行为自由空间;以充分的司法经验为认识论前提,保持谨慎的态度;可操作性虽为一个重要考量,但其本身不足以证成设置强干预性分析模式。我国反垄断实践中,对于三类经济垄断行为配置分析模式时均存在过于随意、粗糙、贴合度差等问题。

本身违法原则与合理原则的扬弃

从美国反托拉斯法的理论和司法实践来看,确认构成垄断的原则有本身违法原则和合理原则两种;而且,本身违法原则具有缺陷,因而被合理原则所吸收,从而从两个原则对立的二元分析模式逐步转化为不同层次的一元序列分析模式。我国目前反垄断司法中,主要适用本身违法原则,但最终也要由二元分析模式向一元序列分析模式转变。

美国反垄断法规制限制竞争协议的两大规则研究

限制竞争协议通常具有反竞争效果,因此需对其进行规制。美国反垄断法规制限制竞争协议的方式有两种,即本身违法规则和合理规则。在这两种规则的适用过程中,又出现了新的变形——非严格本身违法规则和快速合理规则。而在这两个规则的理论研究上,也出现了两分法、三分法、目的分析法及极端举证责任分析法的争鸣。

转售价格维持的排他性理论及其反垄断执法含义

转售价格维持是反垄断法领域中的难题之一。我国反垄断执法机构在规制该行为时,一贯秉承可抗辩的违法推定规则。但是由于行政执法程序的封闭,加之处罚决定书的内容过于简单,故而常被学界诟病为适用本身违法规则。转售价格维持的排他性理论长期为理论界和实务界忽视,但它其实能够被用来作为反垄断执法时的损害竞争理论,从而拉开本身违法规则与可抗辩的违法推定规则之间的距离,完善我国的反垄断执法工作。

重估本身违法原则的制度成本——评李剑教授《制度成本与规范化的反垄断法》

《制度成本与规范化的反垄断法》以规则-标准理论为框架,多角度论证了本身违法原则的制度成本优势,进而主张“回归”本身违法原则并通过类型化使之“新生”。但该文错位地在标准与合理原则、规则与本身违法原则之间建立对应关系,而无视结构型合理原则这一更加丰富的规范类型。法律规范对企业行为具有引导功能,不当的规范会引导企业作出次优选择。市场经济的基本逻辑要求对于认识尚不清晰的行为采用合理原则。理论分析和美欧实践均表明,依赖行为类型化的本身违法原则“新生”之路不可行。走出分析模式争议的出路在于认清合理原则是一个由多种具体分析模式组成的系谱,加强对各种行为的经济效果研究,并在此系谱上寻找最为契合的分析模式。

转售价格维持违法推定之论证优度评判——评海南省物价局与海南裕泰科技饲料有限公司行政处罚纠纷案

海南省高院在裕泰案中确认了执法机关对RPM适用本身违法原则的合法性,并从四个方面对此进行论证。但该论证存在众多问题。首先,论证中存在否定前件式等推理错误,以及结构凌乱、关系不清等结构性问题。例如,未直接回答归纳的法律争点,以超出争点的论证来回应争点。其次,论证中使用了大量不相关的理由。例如,以执法机构对兜底项的裁量权论证立法对列举项的立法态度;以《反垄断法》多重目的论证反垄断执法的"预防"目的,进而论证RPM无需排除限制竞争效果要件;以第15条豁免规定论证《反垄断法》的立法目的和执法目的。再次,论证中使用了众多不可接受的前提。例如,以第3条列举垄断协议的措辞否定垄断协议包含效果要件;认为反垄断执法的预防目的和第46条的规定要求制裁不满足效果要件的行为;过度放大兜底项包含的自由裁量权;误读第15条的制度目的;混淆第50条民事责任条款涉及的不同损害类型。

论转售价格维持的反垄断规制原则——以最低转售价格维持行为为视角

源于美国司法实践的本身违法原则和合理原则对于转售价格维持行为虽然都可适用，且利弊分明，但相对而言，由于合理原则能够兼顾转售价格维持行为的合理性因素，更适合作为转售价格维持的反垄断规制原则。我国有必要从现有的竞争政策出发，选择合理原则作为转售价格维持反垄断规制原则，同时对“合理原则”的适用径路进行全面的设计。一方面，鉴于合理原则的不确定性，通过实施细则的形式明确合理原则的审查标准。另一方面，为使《反垄断法》规则能够更好地适用于合理原则的分析径路中，建议完善豁免制度和程序制度。

美国早期反托拉斯判决原则的变迁及其结果

《谢尔曼反托拉斯法》司法解释的变迁,体现了美国早期反托拉斯判决原则的演进和工业化美国适应传统民主的司法过程。

韩国规制维持转售价格行为的新近发展与启示——从本身违法规则到合理规则的转向

维持转售价格行为(RPM)在韩国《垄断规制法》上一度被简单理解为"单独行为"——现在对其性质主流观点为纵向协议行为说,但是仍有部分支持单独行为说,其违法性认定规则从严格文义解释的角度,原则上采纳了"本身违法规则"。然而,在美国Leegin案以后,联邦最高法院对最低RPM违法性认定规则作出了采纳"合理规则"的解释,并阐明了限制竞争性基准在RPM违法性认定中的意义与识别因素,由此引发了在全球主要竞争法区域内的讨论,韩国亦不例外。以韩美药品案为标志,韩国大法院在现有立法框架内所做的创新解释,对RPM行为性质的澄清有积极意义,从限制竞争性基准的维度,有力地解释了对最低RPM适用合理规则的正当性与可操作性,并在随后的东洋制药案、Callaway案等案件中坚持适用合理规则作为识别最低RPM合法性的基本规则。然而,在立法解释层面和理论层面仍然存留争议。

纵向价格垄断协议的违法性认定

纵向价格垄断协议在实践中大量涌现,而执法机关与司法机关关于价格垄断协议违法性认定标准在个案中不尽相同。纵向价格垄断协议虽然可能影响市场自由竞争、损害消费者利益,同样可能是品牌竞争的必要途径并带来更高产品、服务质量。因此,部分纵向价格垄断协议存在合理的依据,不能一概认定其违法。对于纵向价格垄断协议的违法性认定是目前争议的焦点,价格垄断协议的违法性认定标准通常有本身违法原则与合理原则,本身违法原则具有确定性、效率高等优势,注重于法的效率价值,但一概适用本身违法原则难免损害自由市场发展,合理原则相对于本身违法原则更加注重对法的公平价值的保护,但却导致执法周期过长,且对执法者的专业素质要求较高。如何平衡适用两种原则是解决当前价格垄断协议案件处理的关键。虽然目前主流做法是适用本身违法原则判断纵向价格垄断协议,但已有法院在纵向价格垄断协议认定中适用了合理原则,这是未来对纵向价格垄断协议违法性认定的发展趋势。