Der Einfluβ der Aufkrung auf die Entstehung des Demokratischen Rechtsstaates

Ⅰ.Der Weg zur demokratischen Legitimation der Staatsgewalt1.Der Anspruch auf individuelle Kompetenz Die angemessene Gestalt der Gemeinsehaftsordnung war(u|¨)ber lange historische Epochen durch autoritative(U|¨)berlieferung vorgegeben:in Europa vor allem durch ein Weltbild.

德国“法治国”的实践与启示

"法治国"概念是德国19世纪法学家的创造,为了能在主权归属问题上寻找一条中间道路.他们解决的方式是将国家政体问题与法律秩序问题分离,从而回避对主权归属问题的回答。这与德国19世纪的历史语境密切相关。1848年三月革命是德国"法治国"概念发展的重要拐点。自此革命后,论述"法治国"的法学家们将注意力集中到了"形式法治国"概念,而不是"实质法治国"概念,更重视行政问题,而非政治问题。实证主义法学家的方法论为他们的这种转向提供了灵感。英国"法治"理论的首位系统阐述者戴雪却用《英宪精义》一章的篇幅认为行政法与"法治"不相容,戴雪的主要错误在于没有区分"裁量"与"专断"。对德国"法治国"概念起源、流变的分析有助于中国发展起一种合理的法治理论。

从“风险社会”到“风险刑法”:理论与进路的多重清理

从“风险社会”到“风险刑法”的转向需要经历三个阶段的证成:其一,对风险社会理论的内涵解读,风险社会理论面临社会学依据的三个质疑;其二,从“风险社会”跨越“风险刑法”需要哪些中继站,这里需要厘清两个疑问,风险社会中的“风险”与刑法中的“风险”的同一性以及该社会学理论对于规范刑法学构建的必要性;其三,“风险刑法”理论的立场倾向,这里需要检视其安全观和预防观。通过以上三个阶段的展示,从“风险社会”到“风险刑法”不可行,至多可以认为风险社会所描绘的现实景象可能构成刑法理论变迁的宏观背景,但前提是不违背法治国刑法的基本精神。当前急需推进的是,对不断增多的前置化犯罪类型的教义解构与立法构造的思考,确立其处罚的边界所在。

行政法律关系性质的反思——基于公私法关系区分的考察

关于行政法律关系与民事法律关系的性质差别,民法学界认为二者在性质上分别是"不平等"与"平等"的,而以平衡论为代表的行政法学则认为行政法律关系双方的主体地位是平等的,在总体上应该是平衡的。这种认识分歧的根源在于从描述层面向规范层面的跃进,《民法通则》关于平等主体的规定应该是描述性质的,旨在解决调整对象的问题,而不应以此作为法律关系性质应然的判断标准。行政法与民法之分所强调的命令服从关系,其背后的理由只是职权法定与意思自治的差别。这种差别应该在现代法治国家的背景下理解,而不应将命令服从的性质夸大为等同于行政法本身。

欧陆民法与宪法关系之演变:基于立法史的考察

近代欧陆民法典大多为威权时代的产物,法典编纂往往与君主立宪制集权政体相联系,是其彰显国家认同和实现政治统一的基本手段。欧陆民法典在晚近之前的崇高地位得益于其在西方民族国家建构中扮演着一种"宪制"法的角色,而它在晚近的衰落恰好处于"固有意义的宪法"朝向"立宪意义的宪法"之转变的延长线上。资产阶级国家的政体从自由主义类型的"法治国"朝向自由主义与福利主义兼济型的"社会国"的重大转变,导致欧陆民法典赖以建基的社会与经济基础发生了实质变更,欧陆民法典面临崩解危机当是必然趋势。欧陆民法典地位的衰落与其刚性宪法绝对地位之确立,两者之间呈现此消彼长的互动关系。

基本法60年——变迁中的法治国家和民主

本文是根据作者在德国基本法60周年庆典时在南京大学中德法学研究所所作的报告整理而成。报告主要由三部分组成:法治国家和民主的抉择(背景)、法治国家和民主的重建、民主体系和法治国家的巩固和扩展。通过同魏玛共和国和第三帝国时期消极经验的比较,作者指出基本法成功的变迁首先是通过民主的稳定以及法治国家的扩展和深化得到彰显的。紧接着作者分析了那些在基本法中对于民主统治体制和法治国家的强化和巩固作出了重要贡献的制度创新。

绝对“公意”决断的统治——施密特宪政思想研究

施密特认为政治就是一国主权者对“敌——友”标准的判断,而国家的法律只是主权者政治决断的表现,尤其是作为一国根本大法的宪法,是也只能是“敌——友”标准政治决断的突出反映,是一国宪法理念,即主权者根本政治决断的合法化和文本化。施密特从让-布丹的主权学说出发,赋予了主权者绝对的不受限制的最终权力,同时继承并发挥了卢梭的人民主权理论,推崇受“公意”引导的同质性民主。本文将通过考察施密特的宪法、宪政理论,阐述其民主政治理论将民意推崇到至高无上的地位,其实质是世俗化的政治神学,并指出施密特的宪政学说最终将导致一个不受限制的绝对权力并很有可能侵犯公民的个人权利与自由。

法律与政治权力--从诺伊曼到哈贝马斯

法兰克福学派早期代表诺伊曼基于德国法治实践的考究,聚焦法律的本质、功能和价值维度,铺陈他对法律与政治权力运用之正当性的理解。诺伊曼对官僚化和政治权力之经济根源的剖析,突显了民主制度将政治权力置于有效法规的监管之下的重要性。哈贝马斯汲取诺伊曼的理论主张,在现代性重建论域下阐释法律的功能和法治的未来出路,尝试找寻一个独立于政治权力与经济权力的公共领域,这一现实社会根基彰显了政治权力正当性的规范性内涵,政治权力区分为交往权力与行政权力,法律与政治权力以及政治权力与交往权力在程序主义民主法治中呈现为构成性关系。诺伊曼与哈贝马斯从事实与规范的双重视角来解读法律与政治权力的关系,他们的理论主张也存有一定的局限性。

黑格尔的“现代国家”中承认的制度化

黑格尔的“现代国家”谈论的是如何在理论上实现每一个人的自由和权利。但是这种自由和权利不应该是偶然的和不确定的,而是要在机制的层面上将其承认和固定下来。人们不仅能在思想中获得这种自由,而且要求在家庭中、市民社会中及在政治生活中等现实层面拥有这些权利,从而使其成为一种稳定的、受珍重的和周期性发生的行为模式。

法律保留思想及其发展的制度关联要素探微

本文旨在探讨影响源自德国的「法律保留」思想之形成及发展的制度关联要素因素，思考焦点所在，乃宪政体制架构与制度因素如何牵引或影响了法律保留思想发展的方向、内涵与效力。本文认为，法律保留思想与制度之确立，并非宪政国家必然之发展，毋宁取决於权力分立制度下国会之地位与功能，以及关於固有之规范制定权的分配与控制之制度设计，并与宪法基本权之保障体系密不可分。今日德国的法律保留学说与发展现况，从十九世纪形成之初的干预保留，一直发展到今天的以重要性理论为依据的国会保留，实有两大制度关联要素：其一是基本法所确立的以国会立法为核心的闭锁的合法性体系以及高度受限的委任立法权；其次是基本权客观法规范理论的形成与扩展，致使法律愈益成为形塑基本权权利面貌所不可或缺的前提条件。以台湾今日的宪政体制与基本权保障体系观之，此两大关连制度之展现情形，实与德国之情形有相当大本质之差异，因此，以国会立法为国家权力运作中心的法律保留思想之制度面发展，其所植基之宪法与法学根基、正当性及其限制，恐难直接取法於德国法理之相关成就，而有重构法律保留理论基础与制度内涵之必要。

弗里茨·诺依曼和德国民主法治国的构想

德国公法学家和政治学家弗里茨·诺依曼是早期法兰克福学派的外围成员。他亲历魏玛宪政危机、纳粹上台以及二战后德国政治生活重建等重大政治事件,在理论上游走于德国公法学、马克思主义和民主法治国等观念之间。他对晚期资本主义社会的分析与批判、对民主法治国观念的构想,既联系又区别于当时学界的其他学者。诺依曼探讨了以下三个递进性问题:(1)魏玛共和国为什么会失败?(2)纳粹政权的本质是什么?(3)二战之后如何重建德国的政治生活?他也由此实现了德国法治国观念迈向民主法治国观念的关键一步,并为联邦德国二战后重建提供了基本政治框架。

自由的危机:德国“法治国”的内在机理与运作逻辑——兼论与普通法法治的差异

通过展示从19世纪初至纳粹时期德国"法治国"概念的意义演变并阐释其特性,文章认为"法治国"代表着在国家结构中将个人主义与国家目的相统合的一种努力,它所固有的注定导致自我毁灭的内在紧张在于:它的目标是要促进具体的个人自由和解放,但这种目标却试图借助于抽象的不受限制的国家权力,依靠国家的立法性控制和个人的完全服从来实现。德国"法治国"与普通法法治在强调积极自由还是消极自由、逻辑起点是"国家—个人"的二元统一还是二元对立、政治结构是否置于法律之下、是否属于有限政府、是否存在权力的制衡、习惯法的地位作用等方面存在巨大的差异。文章以为,差异的重要根源之一在于双方为经营自由的事业所凭借的制度技术,即"法治国"的体系性建构方式与普通法法治中实践导向的技艺理性。

中原农村家庭重型卡车车主生计策略探析

基于对中原农村家庭重型卡车车主生计策略的田野考察,将"制度"这个分析范畴带入人类学的"文化"分析,讨论转型社会里治理实践与市场经济运作的关系中呈现的资本转换、制度递归及经济道德的作用,并通过分析"法"与"理"在田野案例中交替呈现的方式,探讨形成制度多层间递归的政治文化特征,同时也提示这种"跨语境"实践对本土人类学研究的意义。