正名实责:民事检察和解的定位与实施

民事检察和解具有定分止争、维护审判权威和协助审判权实现、适度纠错与及时结案的功能。对于完全正确的生效判决和调解书、存在非重大性错误的生效判决及部分符合抗诉条件时的生效判决均可适用于民事检察和解。民事检察和解协议不具有强制执行力,不得损害原生效判决的既判力,当事人不自动履行时也不得作为另诉的依据。欲赋予民事检察和解协议强制执行力,则应将其纳入司法确认程序,通过人民法院以审判权加以确认。

算法共谋的反垄断法规制挑战与对策

算法的应用导致了算法共谋风险,引起各国反垄断执法机构的关注。算法共谋具体分为算法明示共谋以及算法默示共谋,这些问题对传统反垄断法理论造成冲击,且不同程度地对反垄断规制框架提出挑战,包括算法共谋行为的隐蔽导致发现困难以及取证困难,难以对违法主体进行归责,难以认定算法默示共谋的违法性。为回应算法共谋难题,反垄断规制机构应当扩充制度工具箱,明确算法共谋的违法性认定框架,完善共同市场支配地位制度以及违法信息发现机制,并设置算法规制要求。在算法共谋违法的认定框架方面,对存在意思联络与明确协议的算法共谋沿用垄断协议制度。而针对缺乏意思联络要件以及无法证明存在协议的,应将其纳入共同市场支配地位制度的调制范畴,以“滥用行为”的形式规制算法滥用行为。

生态环境损害赔偿磋商协议司法确认的学理考察与规则设计

生态环境损害作为典型的公共风险,决定了对该风险的规制需要公法监管与私法救济的协同合作。生态环境损害赔偿磋商协议司法确认程序是生态环境损害赔偿制度迈向公私法合作治理结构的重要一环,旨在经由司法审查确保磋商协议的合法性并赋予其强制执行力。基于此,该研究采取实证研究方法,对生态环境损害赔偿磋商协议司法确认程序的适用现状进行分析。研究发现,生态环境损害赔偿磋商协议司法确认程序的适用效能不足,原因在于磋商协议的法律属性与生态环境损害赔偿磋商协议司法确认程序的本质属性存在认知误区。研究认为,单纯的民事合同说或者行政契约说因理论缺陷无法与磋商协议的法律属性相契合。磋商协议具有公私法双重属性。但其私法属性更为凸显,属于特殊的和解协议,与调解协议不可混同。同时,生态环境损害赔偿磋商协议司法确认程序与非讼程序的基本特征不符,不可适用非讼程序法理进行司法审查。生态环境损害赔偿磋商协议司法确认程序性质与略式程序更为适配,应当设置特殊的程序规则。具体而言,赔偿权利人与赔偿义务人启动该程序应当共同申请并提交证明力高的表面证据。该类案件可以根据行政级别和案件影响程度设置级别管辖,并由各地法院设立专门法庭集中管辖。法院在对申请书和证据材料进行形式审查时,应当秉持实质尊重原则,以磋商程序正当性和磋商协议合法性为审查重点,以不损害公共利益和案外利害关系人利益为底线要求。一旦磋商协议内容存在实质争议,法院应当终结该程序,告知当事人另行起诉。该程序应当保障案外利害关系人的程序参与权,并适用“异议-撤销”的事后救济路径。

论司法确认程序审查规则检视与优化

司法确认审查是司法权引领、推动和保障调解的重要方式,应当契合非讼程序的程序特征,坚持平衡程序效率和程序公平、私法自治和公法监督的理论导向,坚持有效利用司法资源和保障司法确认结果正当的价值取向。实证考察发现,司法确认审查存在着程序规则尚未明确,内容尚未统一,部分案件的审查超出了司法确认程序范畴,现有审查规则难以满足防范虚假调解的需要。优化司法确认审查规则,应当明确司法确认审查的程序规则,统一司法确认审查内容为“调解真实性”和“调解自愿性”,补充司法确认审查界限为“调解基础合法”和“纠纷来源合法”,并从识别规则和防范程序两方面加强虚假调解行为的识别和防范。

专利纠纷行政调解协议司法确认机制研究

专利纠纷行政调解协议司法确认机制作为一种新兴的专利纠纷解决机制,既能通过司法确认赋予行政调解协议强制力,充分发挥行政保护高效便捷的优势,又能确保司法发挥主导性作用。但目前该机制存在着立法层面支持不足、司法确认范围不统一、司法确认申请主体受限、司法确认审查边界不清、错误确认的救济机制有待完善、相关主体存在认知偏差等诸多问题。针对以上问题,应该进一步完善专利纠纷行政调解协议司法确认配套立法,科学构建专利纠纷行政调解协议司法确认程序,做好专利纠纷行政调解协议司法确认制度实施的相关辅助工作。

论共同行动的基础

在关于人类行为的研究中,存在着理性主义与行为主义两种不同的分析范式。理性主义发现了共同利益这一共同行动的客观基础,行为主义则找到了意向一致这一共同行动的主观机制。由于人类理性的有限性,行为主义范式表现出了更强的解释力,"共同行动源自行动意向的一致"的命题也成了我们研究共同行动的出发点。一致意向通常具有两种形式,一是认同,二是共识。事实上,在人类的共同行动实践中,我们也看到了基于认同的共同行动和基于共识的共同行动这两种形式。20世纪后期以来,随着危机事件的频繁发生,使我们关注到共同行动的基础还有着学者们所没有认识到的默契。也就是说,存在着基于默契的共同行动。与认同和共识的达成不同,默契是在默会过程中生成的,基于默契的共同行动则是一种具有道德特征的共同行动。

eCK模型下可证明安全的双方认证密钥协商协议

如何构造安全的密钥协商协议是信息安全领域富有挑战性的问题之一.然而目前多数安全协议只能达到"启发式"安全,协议的安全性假设和效率也不够理想.针对这些问题,文中提出了一种新的两轮双方认证密钥协商协议,通过分析新协议的安全属性指出了构造双方认证密钥协商的一些原则.随后,在eCK模型下对新协议进行了严格的形式化证明,根据相关文献,eCK模型是目前关于双方密钥协商协议的安全程度最高的形式化模型.性能分析表明,新协议较好地平衡了计算量和安全性假设这两个协议评价指标.另外,为了实现新协议的密钥确认属性,文中提出了一种三轮变体协议.

专利纠纷行政调解协议司法确认制度的困境与出路

专利纠纷行政调解协议司法确认制度有效衔接了行政调解程序与司法程序,确保了协议的强制执行力,有利于分流专利纠纷和纠纷实质性解决,缓解审判压力,顺应大保护格局,应在《专利法》确立。在专利法第四次修改中一度被纳入,但《专利法修正案(草案)》却未能延续。从全国唯一试点实践看,其存在部门角色定位困境、法院管辖障碍、审查边界不清等现实难题。须从以下方面完善:合理定位程序性质;审慎界定适用范围,排除权属纠纷的适用;为瑕疵调解协议设置补救机制;确立专业法院、法庭管辖的规则。

专利纠纷行政调解协议司法确认问题探讨

专利纠纷行政调解协议司法确认程序是一种特殊的非诉程序,其设置的初衷在于挖掘行政调解的制度潜能,提升专利行政保护和司法保护的整体合力。厘清司法确认的对象、选择可行的管辖法院、明确司法审查的内容和司法确认的效力、保护当事人和第三人的合法权益等内容是构建行政调解协议司法确认程序的几个关键问题。我国《专利法》第四次修改应对行政调解协议的司法确认做出原则性规定,有关行政和司法部门应出台相应的配套措施,进一步推动行政调解与司法程序的有机衔接和制度创新。

基于服务协议的云服务提供商信息安全责任剖析

文章从隐私政策、免责声明、协议终止、以及法律适用4个角度对15家主要云服务提供商服务协议中的信息安全责任进行了剖析,指出了现有云服务协议存在的主要问题,就用户如何选用云服务给出了相应的建议,力图使用户在接受云服务时更为全面深入地知晓自身的信息安全风险。

不起诉契约不具有诉讼法上效力——诉权契约原理

不起诉契约的核心问题是诉权是否可以放弃、什么情况下被消耗的问题,单从当事人合意行为是否属于诉讼行为进行分析不足以解决问题。诉权的属性是人权,因此具有绝对性,不可放弃。不起诉契约是私法上的民事契约,不具有诉讼法上的效力。诉权只能经当事人依法定程序行使而消耗。调解协议的司法确认和公证程序均不导致诉权的消耗。任何人不得剥夺当事人的诉权。

合同成立探微

本文赞同当事人、意思表示一致和标的共同构成合同成立要件。无视标的作为合同的元素会带来不小的负面后果。意思表示一致即合意,对其判断和把握,在绝大多数的情况下,客观说/表示内容的一致论对双方当事人的利益平衡得更好,在合同欺诈、胁迫等场合采主观说/内心意思的一致论较为妥当。中国法及其理论也应当如此区分类型,确定有所差异的法律后果。在通常情况下,沉默不构成承诺,因为要约人没有理由因为受要约人的沉默而相信受要约人做出了承诺。而且,要约人无法通过约定沉默构成承诺以免受要约人不经意间做出承诺。但在特殊的情况下,可以将沉默视为承诺,如双方当事人之间已经形成如下交易惯例,或当地业已存在着如下交易习惯:一方当事人向相对人发出要约,相对人未在要约指定的期间内答复也视为接受。在这种背景下,受要约人在收到要约后沉默,视为已经承诺。关于确认书的地位及效力,本文认为,在有确认书的场合,合同何时成立,首先由当事人的意思表示来决定,由于于此场合不涉及公序良俗的问题,应当贯彻意思自治原则。如果通过解释当事人的意思这条路径仍难得出妥当的结论,则有必要借鉴德国和美国的立法、判例和学说所形成的规则或意见,丰富中国民法的理论,服务于中国民法的实践。

人民调解协议司法确认制度的困境与突破

人民调解协议司法确认制度是我国《人民调解法》中的一大亮点,同时也是当前司法实践中的制度创新。通过司法程序确认人民调解协议的效力,赋予人民调解协议更高的确定性、权威性和执行性,对我国人民调解事业的发展具有里程碑式的意义。但在理论与实践中该制度还存在诸多困境,亟待基层人民法院、司法行政机关、人民调解组织等有关部门和广大基层人民调解员大胆创新、敢于突破,积极探寻行之有效的举措,以应对和解决该制度所面临的各种困境,使人民调解协议司法确认制度得以可持续地规范化成长和运行。

论司法确认程序的结构性优化

按照现行规定只有双方共同提出申请才能启动司法确认程序,并且双方的意愿需要一直维持到程序结束时。这种制度设计意在防止存在重大意思瑕疵的调解协议通过司法确认获得强制执行力。但它导致程序入口太窄、将大量并无意思瑕疵的调解协议拒之门外,造成不愿诚信履行协议的一方能轻易避免协议获得强制执行力。要求共同申请看似不得已而为之,实则出于对司法确认程序的误解。该程序能在一定程度范围内容纳和处理纷争,不必以共同申请作为前置条件剔除所有双方就协议存在争议的情形。应当对现行司法确认程序进行结构性优化,包括依单方申请启动程序、允许双方适度对抗、由法官视双方对抗的状况赋予相应程序结果等举措。通过这种系统性调整可以提高司法确认制度对调解协议的保障效果,促进调解制度功能的发挥。

试析中日关于钓鱼岛问题“搁置争议”的共识

本文阐述了中日之间关于钓鱼岛问题曾经达成的共识,认为关于这个问题可以分三个层次加以理解:一是双方之间在邦交正常化谈判前后达成了约定,特别是日方默认了"不提"钓鱼岛问题的处理方式;二是在和平友好条约谈判过程中对"搁置争议"约定的确认,并由两国领导人给予了默认;三是在上述约定及其确认基础之上,两国之间在处理危机过程中形成的默契,即双方都不改变钓鱼岛的现状。总之,中日之间关于"搁置争议"的共识是在约定、确认和形成默契的过程中成立的,野田政权的"国有化"措施却破坏了这个共识,结果只能是搬起石头砸自己的脚。

人民调解协议司法确认制度的发展及其完善

人民调解协议司法确认制度是人民法院运用司法权对人民调解工作给予的一种有力支持和保障,同时也是对当事人的司法救济和司法保障。人民调解协议司法确认制度已经成为完善多元纠纷解决机制的重要内容,这一制度把"非诉讼"的人民调解和司法的强制力结合起来,对运用多种途径解决纠纷起到了聚合作用。人民调解协议司法确认制度从实践到制度的形成经过了地方实践、正式确立和程序完善三个阶段,但是当前由于机制的不完善,人民调解协议司法确认制度还存在一些问题。为了充分发挥出人民调解协议司法确认制度应有的功能,我们还需从制度上加大和不断完善调解协议的司法确认机制。

我国在线调解机制实效化困境及对策

在我国在线调解机制实效化过程中,理清在线调解机制的运行概况是基础,剖析在线调解理论的实效化困境是关键,破解在线调解理论实效化困境是保障。对此,应当首先明确在线调解的概念,探究其基本类型与运作模式。当前在线调解机制实效化面临规则体系不健全和在线调解协议执行困难两大困境。在破解之策上,首先应当健全在线调解机制的规则体系,通过司法解释的方式明确规范在线调解机制运行的关键程序规则,同时加快在线调解平台的建设,包括传统调解主体在线化和建设互联网专门化在线调解平台,并对在线调解协议的司法确认程序予以在线化和规范化。

论WTO《SPS协定》“适用地区”条款及我国的对策

WTO《实施卫生与植物卫生措施协定》(Agreement on the Application of Sanitary and Phytosani-tary Measures,简称SPS协定)第六条"适应地区条件"将地区划分为"疫病非疫区"和"低度流行区",由于该条在解释上留有一定的弹性并且国际社会缺乏统一的规范文件,致使适用时出现了许多问题。该条规定的价值取向是既要保护本国或地区内的人员或动植物免受其他地区病虫害之威胁,又要促进成员方国际贸易的发展。要同时实现这两种目标,建立病虫害非疫区并赋予成员方根据其适当保护水平之需要确定合适的贸易地区之权利不失为一种可行的办法。我国应以SPS委员会的各项相关制度为根据,加强与相关国际组织的联系,积极研究我国主要农产品进出口成员之卫生和植物卫生状况和适当保护水平,在此基础上完善对病虫害非疫区或低度流行区承认的法律制度,促进我国对外贸易的发展。

论和解协议不履行在诉讼法上的效果

和解协议是当事人通过协商让步而达成的解决纠纷的民事合同,其和解创设效、确认效是和解协议效力的表述而非根据。即便和解协议创设了新的权利义务关系,也不当然排除原来的权利义务关系。如果当事人不履行和解协议,而和解协议又未明确排除原权利义务关系,对方当事人自然可以选择依据原权利起诉或者依据和解协议起诉,或者提出合并之诉;除非和解协议已经明确排除了原权利,法院不应支持被告提出的和解抗辩。

人民调解协议的司法确认程序初探——以程序的启动为中心

程序的启动是人民调解协议司法确认的首要环节。有关启动的诸事项当采如下立场:无须双方共同申请,单方当事人即可申请确认;必须明确申请期限,以达成协议后七至十五日之间为宜;应当以调解组织所在地的基层法院为管辖法院;对受理范围无须作具体列举,经人民调解委员会调解达成的调解协议均可申请确认;申请确认无须交纳费用,但是应该有相关配套措施以防止当事人滥用程序权利。