数据保护的类商业秘密路径建构

在我国尚未为数据赋权的当下,为增强数据保护的可预见性,在反不正当竞争法中设立商业数据专条成为数据保护的可循路径。基于数字时代商业数据与商业秘密的内在共通性,反不正当竞争法商业数据专条的建构可采用类商业秘密保护路径,但应区分商业数据和商业秘密,并通过例外规则平衡数据保护与分享。在商业数据专条的设计中,数据客体界定规则是基础,数据不正当竞争行为类型规则是核心,数据不正当竞争限制例外规则是保障。数据不正当竞争类型包括不正当获取型、违反信义型、“非一手”转得型、帮助侵害型。数据垄断与实质改进等例外情形是数据合法使用的抗辩事由。

数据抓取行为的正当性判断——反思实质性替代规则

实质性替代规则经过十余年的发展,已经成为判断数据抓取行为是否正当的基本规则之一。但是,这一从司法审判经验中发展出来的规则具有误导性,特别是该规则经过抽象而进入到各种规范性文件中时,这一问题尤其显著。实质性替代规则本质上是对同业竞争、直接竞争关系的强调,这不仅和反不正当竞争法弱化竞争关系的趋势相悖,也没有对行为的正当性有充分说明。实际上,数据抓取行为的本质是对他人成果的利用,在肯定可以适当抓取的前提下,正当性的基础应当以是否超越合理限度为标准;这需要在个案中进行判断,充分考虑抓取数据的数量、数据类型以及抓取行为造成的运维成本等因素。

反不正当竞争法保护客体辩说

“公平竞争权”一度也曾被作为反不正当竞争法保护客体主流观点大行其道,但随后逐渐偃旗息鼓,取而代之的是反不正当竞争法保护客体“法益论”,不过最新又出现了反不正当竞争法同时保护权利和法益的双重保护客体论的异军突起,值得发人深思。权利概念在反不正当竞争法中的引入其实并不必然会带来权利与法益的二元保护客体的区分,并不意味可以将竞争法重新纳入传统侵权法“抽屉”中僵硬地区分权利和利益侵害并为其设置不同责任构成要件。反不正当竞争法在现代化的过程中与侵权法渐行渐远而更加彰显出竞争制度保护法的特点。基于霍菲尔德、康芒斯对被滥用的权利概念的厘清,目前数字经济不正当竞争行为规制可以清晰揭示反不正当竞争法以不受扭曲的自由竞争的制度保护法益为客体。

公共数据商业化利用:市场价值、竞争理路与法治化促进

公共数据兼具社会公共属性和市场商业价值,是优质生产要素,其商业化利用涵盖开放、开发、流通等多个环节。在实现数字权力向数字资产转化的场景中,公共数据商业化利用需统筹安全与发展、归集与共享、管制与流通等多个维度和价值。当前,我国公共数据范围界定未明确,相关主体面临不愿、不会、不敢开放,还存在无序失序利用的问题。基于此,结合公共数据特征,科学界定公共数据范围,借助《反不正当竞争法》第三次修订的契机,扩展“商业数据”条款为“数据商业化利用”条款,以数据行为为基础,将公共数据纳入数据商业化利用范畴,构建以反不正当竞争法为基础的公共数据商业化利用规则体系。在保障高水平安全的前提下,鼓励和支持公共数据商业化流通使用。

数据抓取行为规制的目标调适及其路径优化

近年来,经营者之间的数据竞争日趋激烈,因数据抓取引发的纠纷也日渐增多。受权利法分析范式的影响,我国审判实践确立了数据保护优先的规制目标,人民法院大多据此认定数据抓取行为构成不正当竞争,客观上不利于数据的流通利用和数字经济的高质量发展。马克思的流通理论、新发展理念和发展型法治理论为数据流通优先提供了充分的理论依据,数据的流通属性和促进数据流通的现实需求,决定了我国应确定数据流通优先兼顾数据保护的规制目标。为有效规制数据抓取行为,我国应实现权利法范式向行为法范式的转型,合理权衡多元数据主体的利益关系;修正“一刀切”的规制原则,遵循分类分级原则精准规制数据抓取;回归竞争法属性,运用实质性替代标准评估数据抓取行为的竞争损害。为此,我们需要在立法中贯彻数据流通优先目标,及时完善数据抓取专条。

论反不正当竞争法“商业数据专条”的构建与完善

商业数据赋权保护的探索阶段,在反不正当竞争法中增设“商业数据专条”具有现实必要性。基于“商业数据专条”与商业秘密条款的相似性,需要在制度层面完善“商业数据专条”,区分两条款的适用范围,明确两条款的适用关系。确立商业数据保护以交换价值为导向;明确商业数据客体为“数据产品或服务”;增设商业数据“可公开性”要件,区分商业数据“技术管理措施”要件与商业秘密的“保密措施”要件;以“秘密管理的意思”和“公开的客观状态”为判定要素,对“商业数据专条”与商业秘密条款的适用关系予以类型化处理。

“国家—市场”尺度下的反垄断法三十年——迈向“自治-回应”型法

改革开放以来反垄断法的发展可以被划分为市场孕育期、市场建立期和市场完善期三个阶段。其中,"国家—市场"尺度的变化均是反垄断法生成的主导力量。不同阶段的反垄断法实施的焦点有所不同,而其主要的瓶颈在于制度缺失、执行乏力和体系失调。结合伯克利观察法对法律类型的划分,在"自治-回应"型法理念的构设下,《反垄断法》的实施可以有一个理性的预期。

反垄断法视角下“互联互通”的实施原则与规范表达

互联网平台互联互通是数字市场发展模式优化和转型的关键机制,但链接层面易,数据层面难。平台企业普遍存在以保障用户安全、企业商业策略等事由怠于或迟延推动互联互通等现象。互联互通的本质是保障互联网开放共享的技术架构,反垄断法层面的平台间互联互通是为了避免平台割裂整个数字市场。为达成互联互通制度的实施效果,可以将互联互通制度以法律原则的方式补充解释修订的《中华人民共和国反垄断法》条款:其一,围绕数据获取能力、业务锁定水平等,明确滥用市场支配地位认定标准的解释逻辑;其二,以体量、市场地位为准绳,制定与中小平台和超级平台分别适配的差异化合规要求;其三,将监管要求内化为技术约束,透过数据合规科技扩展算法层面的互联互通。

涉数据不正当竞争行为规制研究

涉数据不正当竞争案件频发,过去司法机关面对此类案件时多援引《反不正当竞争法》一般条款和互联网专条兜底条款进行裁判。这彰显出目前法律体系中类型化不足的缺陷。未来或可引入数据专条规制此类案件。数据类型上可区分为封闭数据、无条件公开数据与附条件公开数据,前者由商业秘密条款规制,后两者属于数据专条规制范畴。行为类型上则由数据不正当获取、数据不正当使用与披露、不正当妨碍数据运营3部分组成。数据不正当屏蔽行为应由《反垄断法》规制而不应成为《反不正当竞争法》的内容。

体育赛事直播画面侵权案件法律适用的规范研究--基于新近案例的实证分析

新近体育赛事直播画面侵权案件的法律适用表明,司法实践中对具有相同案件事实的体育赛事直播画面侵权案件适用不同的法律规则,导致保护与否以及保护适用不同法律规则的不规范状态。其根本原因在于,司法实践对体育赛事直播画面在现行法律体系中应该归属于何种权益的客体产生了不同的认识。通过对现行相关法律的规范解释可以发现,体育赛事直播画面本身并不符合现行立法中相关绝对权客体的前提条件,但体育赛事直播画面及其制作者分别属于反不正当竞争法应该保护的法益与主体,应该适用《中华人民共和国反不正当竞争法》的一般条款予以保护,以规范涉体育赛事直播画面侵权案件的法律适用,实现法律适用的平等原则。

论反不正当竞争法"商业数据专条"的建构--落实中央关于数据产权制度顶层设计的一种方案

商业数据的立法保护,是回应数据产权制度顶层设计的重要举措。在准确认识权益特点,全面总结司法实践,充分借鉴域外经验的基础上,应通过修改反不正当竞争法,专设数据保护条款,针对以企业数据为核心的商业数据,构建一种既赋予一定排他性,又兼顾数据流通利用的商业数据弱权利保护机制。采取数据专条保护模式应当立足于权利式保护,使数据权益保护具有确定性和事先可识别性,并将事先的保护措施规定为受保护数据的构成要件,成为是否予以保护的重要界限。在具体的条款设计中,应以激励数据生成和促进数据流通利用为导向,设定受保护商业数据的构成要件,对侵权行为进行类型化界分,划定商业数据的保护边界,推进数字经济的有序健康发展。

《反不正当竞争法》中创制性商业道德标准的重塑

对于《中华人民共和国反不正当竞争法》中的创制性商业道德,“去道德化”的观念与实体法的体系相违背,其主张的纯粹利益衡量范式造成司法实践的“二律背反”困境。对此,应当重塑创制性商业道德的标准。道德包含强调主观动机的义务论和强调客观结果的后果论,与之对应的创制性商业道德包括经营者主观过错和竞争行为对核心利益的损害两方面内涵。经营者主观过错的核心标准是行为的特定针对性,合同关系和同业竞争关系可作为参考;对核心利益的损害包括对消费者自由选择能力与其他经营者业绩竞争能力的损害。当下,我国的司法实践零散体现出创制性商业道德的部分考察要素,但尚未形成系统性判断思维。

大数据时代数据抓取行为的竞争法规制与反思

作为数据时代的新型商业行为,数据抓取既具有中立性,也具有竞争性,体现了平台企业间数据共享利益与数据竞争利益之间的博弈。我国竞争法对数据抓取行为的规制主要适用一般条款与互联网专条,然而条款的模糊性、商业道德的不确定性、法官的权益侵害式判断逻辑都不利于对数据抓取行为正当性的合理界定。实践中应当从数据抓取的行为本身出发,秉承社会福祉最大化理念,运用狭义比例原则对数据抓取行为进行衡量。

滥用相对优势地位问题的法律规制--虚幻的敌人与真实的危险

多数情况下,滥用相对优势地位行为可以通过反垄断法、民法等予以调整,缺乏在反不正当竞争法中进行单独规制的必要性。《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第六条的立法者所针对的假想敌其实并不存在或者远没有预想的严重,其给出的解决方案既很容易被规避,又存在被滥用的高度风险。因此,送审稿第六条需要被彻底放弃或者修改。

反不正当竞争法“商业数据专条”规范构造的反思与重塑

随着数据的要素价值日益凸显,在数据确权未果的情况下,《反不正当竞争法》对数据爬取行为的规制演变为商业数据保护规则,立法者在修法中欲引入“商业数据专条”。然而基于数据基础制度和相关裁判经验的考察,可发现其条文构造值得商榷。在客体要件上,该条款将对相关数据采取技术管理措施作为适用前提,既有损经营自主权、产权激励效应和数据分类保护要求,也不符合其评估行为正当性而非适法性的功能定位,应删去该限定。在行为要件上,违反约定类数据获取协议爬取他人数据属于私法自治范畴,无需诉诸《反不正当竞争法》,对非约定类数据获取协议附加“正当、合理”要求并不妥适,因为这只是搜索引擎应用场景下的自律内容,完全可通过对商业道德的实质性审查来实现。在后果要件上,实质性替代规则仅充当违法性分析因素而非判断依据,且其规范内涵不清、适用标准不一,在有关违法性判断条款射程范围足以覆盖的情况下,无需叠床架屋式的重复。

规制商标恶意注册的法律构造研究——兼评《商标法修订草案(征求意见稿)》相关条款

商标法通过拟制方式赋予注册商标以专有权利。注册制度在商标法中具有重要功能,但注册商标并非当然取得商标权。商标恶意注册损害公共利益或者他人合法权益,引发法律适用风险。域外国家通过相关法律制度加强对商标恶意注册的法律规制。我国规制商标恶意注册的法律体系在法律规范设置、法律制度安排及法律体系构建方面均有不足。商标法应增设规制商标恶意注册一般条款、商标使用义务、禁止商标权滥用原则、完善保护特定主体民事权利等制度,反不正当竞争法应引入“阻碍竞争”法律条款,民法典应规定滥用商标权或者恶意诉讼的侵权人承担相应法律责任,通过协同保护加强对商标恶意注册的法律规制。

电子游戏规则著作权法保护路径之否定

电子游戏规则属于思想/表达二分法中的思想,不应受著作权法保护。以电子游戏规则可以通过连续动态画面等形式表现为由认为其属于表达的裁判思路,混淆了“可表现”与“表达”的概念。将电子游戏规则与故事情节等传统类型表达类比保护的裁判思路,实质上是针对同类对象创设了不同的保护标准。作品整体保护论仍以思想/表达二分法为前提,并未给电子游戏规则的著作权法保护提供依据。以创作空间为作品认定主要标准的观点架空了思想/表达二分法,将导致任何无体智力成果乃至劳动成果构成作品均不存在障碍。法院将电子游戏规则视为新类型独创性表达并赋予其著作权保护的做法,将导致权利归属结论不当、独创性认定标准异化等消极影响。

数据财产权益应采用反不正当竞争法保护模式

我国民事立法对数据财产权益保护的规定尚处于空白状态。以我国首例非法调用服务器API接口数据贩卖牟利案为切入点,探讨对数据财产权益保护究竟应采用财产权保护模式还是反不正当竞争法保护模式这一争议。从数据财产权保护模式存在的理论困境、采用数据财产权保护模式无法获得审判实务证成、适用反不正当竞争法处理数据侵权纠纷案的司法实务经验及立法规制等方面进行深入研究,明确在立法上应采用反不正当竞争法保护模式对数据利益分配和侵权司法救济进行规制,无需创设复杂的、具有较强排他性的数据财产权,构建既能较好保护数据持有人的合法权益,又能有效促进数据流通和使用的数据保护制度。

数字平台相对优势滥用行为的规制理据与进路

数字平台凭借其依赖性特征产生的相对优势地位,能够对其他经营者形成外部封锁和内部锁定,由此引发的反竞争效应具有相当程度的社会连带性,有必要引入竞争法规制。从数字平台相对优势滥用行为损害的法益来看,滥用行为与反垄断法的结构性基础不兼容,与反垄断法保护的竞争关系不叠合,同时滥用行为涉及对商业道德准则和效能竞争的破坏,彰显了反不正当竞争法的独特品格和法益追求。因此,应建立“以反不正当竞争法为主,行业法为辅”的数字平台相对优势滥用行为综合规制体系,明确将依赖性作为相对优势地位认定的核心,增设数据局部锁定效应的判断标准。基于此,分别完善相对优势地位的定义性条款和相对优势地位专项条款。

网络恶意交易行为的反不正当竞争法规制——以《反不正当竞争法》修订为视角

2022年《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》第14条所设置的网络恶意交易行为规制条款是此次修法活动中的一大亮点。针对网络恶意交易行为进行反不正当竞争法规制,其必要性在于此种行为引致的不法竞争损害,合理性体现为既有规范适用所呈现的约束不足。立足规范文本来审视网络恶意交易行为规制条款,其主要面临着“单一规范中的内部不足”与“法律体系下的外部不足”两方面问题。寻求网络恶意交易行为反不正当竞争法规制的改进可从三方面入手:一是明确界定网络恶意交易行为的概念意涵;二是注重不同网络恶意交易行为规范类型构建的区别与联系;三是确保网络恶意交易行为规制条款的外部关系协调。