商业数据不正当竞争法律规制研究

商业数据作为新型生产要素,在商业竞争中发挥着举足轻重的作用。商业数据利用中的不正当竞争会损害消费者和经营者的利益,破坏市场竞争秩序。目前商业数据不正当竞争高发,其行为方式多样,且性质独特,难以用物权、知识产权等法律规则予以合理规制。因此,需要合理设计法律规则对之加以调整,促进市场良性竞争。文章首先从阐述商业数据不正当竞争行为的表现形式及判断标准和规制商业数据不正当竞争行为的意义着手,分析商业数据不正当竞争行为既有法律规制方案的现存问题,如《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》“商业数据专条”设计的构成要件不清晰、损害后果僵化、兜底条款容易导致向一般条款逃避、商业数据不正当竞争行为认定困难、行政监管乏力等。其次针对这些问题尝试提出规制商业数据不正当竞争行为的建议,如保持立法的“谦抑性”、明晰商业数据不正当竞争行为认定的相关制度、完善商业数据专条、明晰行政监管权限及建立诉前止损机制。以期通过以上几个具体的规制建议,规范企业经营人员的公平竞争活动,为我国快速发展的数字经济运用科学的法律规制模式提供理论支撑。

商品与销售方式二分视角下不正当竞争行为的类型化

无论是2017年修订的《反不正当竞争法》,还是2022年的修订草案,均未解决不正当竞争行为的违法性认定问题,从而使得“互联网条款”呈现简单罗列司法判例的现象。我国人民法院将一般条款的保护客体明确为商业道德,并创设了非公益必要不干扰原则。该原则的理论来源是法益说,只能解释市场混淆、侵犯商业秘密、侵犯商誉等不正当竞争行为。我国学界尚未能从二分法的角度探讨不正当竞争行为的类型化方案。对于其他不正当竞争行为的梳理及比较研究表明,不正当竞争行为存在商品与销售方式的二分。前者保护长期经营商品所形成的法益,应当适用非公益必要不干扰原则;后者仅干扰他人特定的销售方式,原则上应当被允许,仅在公益例外时才可禁止。该类型化方案也可适用于互联网不正当竞争行为。

数据不正当竞争行为判定的反思与完善

准确判定数据不正当竞争行为是规制该类行为的关键。实证考察2012-2023年的数据不正当竞争案件裁判文书后发现,对数据不正当竞争行为判定,普遍适用权益侵害判定范式,这误读了反不正当竞争法的法律属性;对竞争关系的认定存在拓宽化的倾向,其在数字时代反不正当竞争法适用中的现实价值和改进进路尚待厘清;既有的以“搭便车”原则、互联网行业惯例和法官创制性细则为标准具体化商业道德的进路皆无法化解商业道德的不确定性难题。对此,为促进数据健康有序流动,维护数字市场的竞争秩序,应实现数据不正当竞争行为判定路径的“系统性”变革。首先,应实现权益侵害判定范式向行为正当判定范式的有效转变,确保法院裁判结果符合反不正当竞争法的法益保护目标和契合数字经济发展的需求;其次,纠正“竞争关系决定论”的误区,调整竞争关系在数据不正当竞争案件中的角色定位,将其作为认定原告资格的重要标准和评测损害程度的因素;最后,认定商业道德应兼顾公平竞争价值与自由竞争价值,遵循“由事实到价值”的商业道德内涵的确定步骤,肯定模仿自由并慎用“搭便车”裁判标准,并且在援引互联网行业惯例时应对其是否符合法律法规和有助于维护竞争秩序予以考察,应让创设的商业道德具体细则符合反不正当竞争法的价值目标。

规制数据不正当竞争行为的司法实践检视及改进方向

数据作为新型生产要素,在数字经济高质量发展中发挥越来越重要的基础作用,成为数字经济市场竞争中经营者竞相争夺的要素。为获取和保持竞争优势,经营者围绕数据展开激烈争夺,引发一些不正当竞争行为。在司法实践中,对这类数据不正当竞争行为的规制主要是采取《反不正当竞争法》“一般条款”“互联网专条”“商业秘密条款”。虽然这三个条款均起到一定作用,但仍存在适用条件不明确问题,造成可预见性不足。为此,建议审慎适用“一般条款”,细化和优化“互联网专条”,优先适用具体条款。结合《反不正当竞争法》第三次修订,具体规定数据商业利用中的不正当竞争行为,做好例外条款的平衡设计。运用个案分析原则回应数字经济激烈动态竞争的现实,鼓励多元主体共同参与,深化跨部门协同,综合运用多制度多工具,完善“共建共治共享共赢”的数据商业利用模式及不正当竞争行为规制方案。

数据抓取行为的正当性判断——反思实质性替代规则

实质性替代规则经过十余年的发展,已经成为判断数据抓取行为是否正当的基本规则之一。但是,这一从司法审判经验中发展出来的规则具有误导性,特别是该规则经过抽象而进入到各种规范性文件中时,这一问题尤其显著。实质性替代规则本质上是对同业竞争、直接竞争关系的强调,这不仅和反不正当竞争法弱化竞争关系的趋势相悖,也没有对行为的正当性有充分说明。实际上,数据抓取行为的本质是对他人成果的利用,在肯定可以适当抓取的前提下,正当性的基础应当以是否超越合理限度为标准;这需要在个案中进行判断,充分考虑抓取数据的数量、数据类型以及抓取行为造成的运维成本等因素。

滥用数据优势行为的竞争法规制

数字经济时代滥用数据优势行为不仅诱发了直接排斥效应、供给挤压效应和市场封锁效应等竞争损害,而且阻滞了创新要素流通利用,不利于数据要素价值充分释放。我国《反垄断法》与《反不正当竞争法》均已围绕新兴业态开展数字化变革,但如何协调两者关系以塑造体系化数据竞争规则,迄今尚缺乏定论。我国宜以市场支配地位和相对交易优势地位的分层建构规制滥用数据优势行为,同时由反垄断法调整排他性滥用行为,并以保证特定数据的可获取性为重点;由反不正当竞争法调整剥削性滥用行为,以保障公平交易权为重点。

反不正当竞争法保护客体辩说

“公平竞争权”一度也曾被作为反不正当竞争法保护客体主流观点大行其道,但随后逐渐偃旗息鼓,取而代之的是反不正当竞争法保护客体“法益论”,不过最新又出现了反不正当竞争法同时保护权利和法益的双重保护客体论的异军突起,值得发人深思。权利概念在反不正当竞争法中的引入其实并不必然会带来权利与法益的二元保护客体的区分,并不意味可以将竞争法重新纳入传统侵权法“抽屉”中僵硬地区分权利和利益侵害并为其设置不同责任构成要件。反不正当竞争法在现代化的过程中与侵权法渐行渐远而更加彰显出竞争制度保护法的特点。基于霍菲尔德、康芒斯对被滥用的权利概念的厘清,目前数字经济不正当竞争行为规制可以清晰揭示反不正当竞争法以不受扭曲的自由竞争的制度保护法益为客体。

论反不正当竞争法“商业数据专条”的构建与完善

商业数据赋权保护的探索阶段,在反不正当竞争法中增设“商业数据专条”具有现实必要性。基于“商业数据专条”与商业秘密条款的相似性,需要在制度层面完善“商业数据专条”,区分两条款的适用范围,明确两条款的适用关系。确立商业数据保护以交换价值为导向;明确商业数据客体为“数据产品或服务”;增设商业数据“可公开性”要件,区分商业数据“技术管理措施”要件与商业秘密的“保密措施”要件;以“秘密管理的意思”和“公开的客观状态”为判定要素,对“商业数据专条”与商业秘密条款的适用关系予以类型化处理。

数据抓取行为规制的目标调适及其路径优化

近年来,经营者之间的数据竞争日趋激烈,因数据抓取引发的纠纷也日渐增多。受权利法分析范式的影响,我国审判实践确立了数据保护优先的规制目标,人民法院大多据此认定数据抓取行为构成不正当竞争,客观上不利于数据的流通利用和数字经济的高质量发展。马克思的流通理论、新发展理念和发展型法治理论为数据流通优先提供了充分的理论依据,数据的流通属性和促进数据流通的现实需求,决定了我国应确定数据流通优先兼顾数据保护的规制目标。为有效规制数据抓取行为,我国应实现权利法范式向行为法范式的转型,合理权衡多元数据主体的利益关系;修正“一刀切”的规制原则,遵循分类分级原则精准规制数据抓取;回归竞争法属性,运用实质性替代标准评估数据抓取行为的竞争损害。为此,我们需要在立法中贯彻数据流通优先目标,及时完善数据抓取专条。

数据保护的类商业秘密路径建构

在我国尚未为数据赋权的当下,为增强数据保护的可预见性,在反不正当竞争法中设立商业数据专条成为数据保护的可循路径。基于数字时代商业数据与商业秘密的内在共通性,反不正当竞争法商业数据专条的建构可采用类商业秘密保护路径,但应区分商业数据和商业秘密,并通过例外规则平衡数据保护与分享。在商业数据专条的设计中,数据客体界定规则是基础,数据不正当竞争行为类型规则是核心,数据不正当竞争限制例外规则是保障。数据不正当竞争类型包括不正当获取型、违反信义型、“非一手”转得型、帮助侵害型。数据垄断与实质改进等例外情形是数据合法使用的抗辩事由。

公共数据商业化利用:市场价值、竞争理路与法治化促进

公共数据兼具社会公共属性和市场商业价值,是优质生产要素,其商业化利用涵盖开放、开发、流通等多个环节。在实现数字权力向数字资产转化的场景中,公共数据商业化利用需统筹安全与发展、归集与共享、管制与流通等多个维度和价值。当前,我国公共数据范围界定未明确,相关主体面临不愿、不会、不敢开放,还存在无序失序利用的问题。基于此,结合公共数据特征,科学界定公共数据范围,借助《反不正当竞争法》第三次修订的契机,扩展“商业数据”条款为“数据商业化利用”条款,以数据行为为基础,将公共数据纳入数据商业化利用范畴,构建以反不正当竞争法为基础的公共数据商业化利用规则体系。在保障高水平安全的前提下,鼓励和支持公共数据商业化流通使用。

两大法系背景下的制止不正当竞争保护

按照《保护工业产权巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协定》,制止不正当竞争是对人类某些智力活动成果保护的规则。在制止不正当竞争的保护方面,以法国和德国为代表的大陆法系国家,与以英国和美国为代表的英美法系国家,采取了不同的保护模式或做法,进而影响了相关国际公约的规定。我们应当在充分了解两大法系的保护模式和做法基础上,进一步修改我国《反不正当竞争法》,从事相关的学术和理论研究。

涉外不正当竞争冲突规范的区分式立法及我国的因应

为解决调整不正当竞争纠纷时存在的规制路径、规制范围、承担责任上的法律冲突,许多国家从适用一般侵权冲突规范转向为涉外不正当竞争纠纷单独制定以“市场地规则”为主的区分式冲突规范。虽然“市场地规则”具有内在合理性,但其在适用范围上排除“只影响特定竞争者利益”的情形,不符合不正当竞争实体法的内在逻辑,因此,在制定区分式冲突规范时应采用“能否确定市场地”的标准,即在能确定市场所在地时,适用“市场地规则”;反之,则适用以当事人协议选择的地点、更密切联系地、侵权行为地等为连结点的侵权冲突规范。我国也应当制定不正当竞争区分式冲突规范,但需要修正区分标准,并且在不能确定市场地时,适用以受害人营业机构所在地或当事人协议选择的地点作为连结点的侵权冲突规范。

网络不正当竞争认定中商业道德的司法阐释

在网络不正当竞争案件中,商业道德易成为法院判断竞争行为正当性的依据。而商业道德作为相对抽象的概念,需经阐释才能妥善适用。现有阐释路径可大致分为直接路径与间接路径两种,即依据行业公约等渊源的路径和司法创设的路径,二者都存在互联网经济竞争秩序下的适用障碍。商业道德产生于市场主体的互动,是对行业内竞争现实的反映。商业道德本应发挥将竞争现实输入竞争规则的作用,商业道德阐释也应立足于此。网络不正当竞争案件需要通过商业道德这一渠道将互联网经济的新业态、新趋势输入竞争规则之中,让竞争行为正当性判断服务于行为规制的任务,维护互联网经济的创新空间和活力。

网络盗播行为之反不正当竞争法规制

随着网络技术的发展,网络直播日益兴起。然而,随之而来的网络盗播行为也变得日益猖獗。网络盗播行为主要表现在盗播体育赛事节目、广播电视节目以及网络游戏直播。网络盗播行为给网络视频内容产业带来严重的危害。网络盗播不正当竞争行为存在一定的规制困境,主要表现在网络盗播行为规制路径存在争议、平台法律规制的匮乏以及网络盗播治理存在困境。鉴于此,应当完善网络盗播行为规制的法律规范,加强平台对新媒体主体行为的监督与管理以及提升行业自律监管的能力。

数据竞争中平台商业道德的具象意涵与审查规则

数据日益成为平台经营者之间重要的竞争资源。根植于新技术、新产业、新模式的涉平台数据不正当竞争行为,较多适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条一般条款或第十二条互联网专条予以规制,其行为正当性的判断和考量需以商业道德的认定为基准。作为法源意义的商业道德,具有抽象性、不确定性、个案性、动态性等特点,客观主义立场可以有效限定商业道德判断的自由裁量权边界。从方法论的角度,数据竞争中平台商业道德的认定应遵循先发现公认的商业道德、再确定新产业的商业道德之次第路径。结合平台数据的特殊性,商业道德的认定还需要考量平台分级分类、不同数据类型、不同行为样态和使用场景等具体要素。

大数据不正当竞争行为的法律规制问题研究

数字经济时代,大数据已经成为互联网平台的核心竞争力。大数据同时也是一把“双刃剑”,一方面为经济高质量发展注入强大动能,另一方面也催生出“算法歧视”“大数据杀熟”等市场乱象,这些市场乱象都是大数据不正当竞争行为的表现。对大数据不正当竞争行为的法律规制有大数据算法设计规制和消费者个人数据产权规制两种进路。大数据算法设计规制的实现需要建立算法责任制度,成立算法责任审查委员会。消费者个人数据产权规制的实现需要确立经营者等数据使用人的消费者个人信息隐身份义务,保证消费者个人信息被遗忘权。

反垄断法视角下“互联互通”的实施原则与规范表达

互联网平台互联互通是数字市场发展模式优化和转型的关键机制,但链接层面易,数据层面难。平台企业普遍存在以保障用户安全、企业商业策略等事由怠于或迟延推动互联互通等现象。互联互通的本质是保障互联网开放共享的技术架构,反垄断法层面的平台间互联互通是为了避免平台割裂整个数字市场。为达成互联互通制度的实施效果,可以将互联互通制度以法律原则的方式补充解释修订的《中华人民共和国反垄断法》条款:其一,围绕数据获取能力、业务锁定水平等,明确滥用市场支配地位认定标准的解释逻辑;其二,以体量、市场地位为准绳,制定与中小平台和超级平台分别适配的差异化合规要求;其三,将监管要求内化为技术约束,透过数据合规科技扩展算法层面的互联互通。

涉数据不正当竞争行为规制研究

涉数据不正当竞争案件频发,过去司法机关面对此类案件时多援引《反不正当竞争法》一般条款和互联网专条兜底条款进行裁判。这彰显出目前法律体系中类型化不足的缺陷。未来或可引入数据专条规制此类案件。数据类型上可区分为封闭数据、无条件公开数据与附条件公开数据,前者由商业秘密条款规制,后两者属于数据专条规制范畴。行为类型上则由数据不正当获取、数据不正当使用与披露、不正当妨碍数据运营3部分组成。数据不正当屏蔽行为应由《反垄断法》规制而不应成为《反不正当竞争法》的内容。

网络恶意交易行为的反不正当竞争法规制——以《反不正当竞争法》修订为视角

2022年《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》第14条所设置的网络恶意交易行为规制条款是此次修法活动中的一大亮点。针对网络恶意交易行为进行反不正当竞争法规制,其必要性在于此种行为引致的不法竞争损害,合理性体现为既有规范适用所呈现的约束不足。立足规范文本来审视网络恶意交易行为规制条款,其主要面临着“单一规范中的内部不足”与“法律体系下的外部不足”两方面问题。寻求网络恶意交易行为反不正当竞争法规制的改进可从三方面入手:一是明确界定网络恶意交易行为的概念意涵;二是注重不同网络恶意交易行为规范类型构建的区别与联系;三是确保网络恶意交易行为规制条款的外部关系协调。