涉外法治背景下的条约类型化分析——兼评《对外关系法》对我国条约制度的发展

涉外法治不能不重视条约工作。国家可通过条约的制定和实施尽可能地表达自己的政治立场和法治诉求,并以此影响新型国际关系的形成;同时,国家可以在条约制定过程和条约实施及适用环节协调国内各相关国家机关的关系,最大限度地实现国家利益。对条约的研究应从基础问题着手。条约类型化分析就是这样一种工作。条约和协定的区分意在划分立法机关和行政机关的缔约权,但如果条约与协定之间的界线不够清晰,行政机关就可能蚕食立法机关的权力。公法条约与私法条约的区分可以明确每种条约的适用主体,同时也决定了条约在国内的适用方式。如果将适用界定为权利义务的评判依据的话,那么只有私法条约才可以在国内适用。在国际层面,难以划分各类条约的效力等级,但在一国之内,条约的效力等级是存在的。区分条约的效力等级不仅是解决条约冲突的必要条件,也是协调条约与国内法之间冲突的关键。当今的国家实践似乎正在推动条约经历“从契约到组织”的转变,但主权平等原则和缔约自由原则所决定的条约的属性没有任何实质性改变。

外国法律查明与适用的困境及完善路径——基于青岛市123件涉外民商事案件的实证分析

在推进上合“法智谷”建设的背景下,外国法律查明与适用制度的运行状况将对青岛市涉外民商事审判产生更加直接的影响。通过对123件一审涉外民商事案件的实证研究发现,在实践中最终查明并适用外国法律的案件屈指可数、当事人意思自治原则适用受限、法官适用最密切联系原则说理不充分以及查明途径过度依赖当事人与法院。而上述困境背后的原因在于查明成本较高、查明与适用配套路径缺乏。因此,通过履行法院查明义务、完善司法评价机制、探索查明合作机制、建立委托查明制度解决外国法律查明与适用困境为可行之策。

《反外国制裁法》第十二条适用要件的情境分析

外国制裁对中国产生影响的情境有初级制裁、非典型初级制裁以及次级制裁三种情境,产生影响的方式共有七条路径,《反外国制裁法》第十二条不同要件在不同路径中的适用结果也不尽相同。具体而言,追偿主体“我国公民、组织”适用于绝大部分路径,但并不适用于非典型初级制裁情境中的两条路径。索赔对象“任何组织和个人”意味着中国法院可以通过《民事诉讼法》第二百七十六条中的“适当联系”对位于海外的外国组织和个人行使管辖权,但应受到外国国家豁免的限制。阻断对象“歧视性限制措施”虽无需以行政认定为前提,但也需加强法院与外交部门的信息共享。至于“执行或协助执行”,应当将行为人的主观意图纳入考量范围,重点考察行为人是否存在正当商业理由。

论宪法基本权利条款的域外效力及边界

当前,中国宪法基本权利研究忽视了基本权利条款的域外空间效力,对基本权利条款域外适用问题重视不足。立足国际交往日益频繁的时代背景,需要重新思考宪法基本权利条款的适用范围,对传统的以领土边界为限的国家义务观念进行审视。同其他部门法一样,宪法的基本权利章节同样具有强大的域外适用潜力,即在国家领土外的人在一定条件下可向国家主张基本权利,相应地国家需承担在域外尊重和保障其基本权利的义务。比较法经验表明,基本权利条款域外适用在经济全球化时代已是大势所趋。我国宪法虽未明示域外空间效力,但基本权利条款域外适用有深厚的政治哲学基础,并可从宪法序言、我国加入的人权条约以及我国的国际关系立场获得解释动力。基本权利条款域外适用理论丰富了百年未有之大变局下宪法学的知识体系。

美国商标法的域外适用:实施机制、学理解构及我国因应

作为一种单边主义商标权保护方法,美国商标法的域外适用系以效果原则为理论基础的公法的域外适用,其实施机制包括法律解释、法律适用与裁决执行三个环节。整体而言,虽然宽泛的域外效力、弹性的法律适用标准、执行禁令与权利侵害救济裁决等为保护美国商标权人利益提供了一种新途径,但实则是美国单方面扩张其国内法适用范围的强力体现,在一定程度上冲击了他国主权利益。在当前统筹推进国内法治和涉外法治、推进我国知识产权有关法律规定域外适用的进程中,我国必须充分认识到美国商标法域外适用的多面性。一方面,我国当事人、政府和企事业单位要通过做好个案抗辩与情况报告准备、建立国际商标风险预警和应急机制以及相互协作等多种举措积极防范美国商标法域外适用的不良影响。另一方面,结合我国实际,我国立法、司法和行政机关应协同推进构建具有中国特色的商标法域外适用制度。

涉外劳动合同法律适用中“直接适用的法”主客观标准之困

“直接适用的法”作为国际私法中被各国广泛采纳的一项制度,自2010年我国对其进行立法确认以来,便开始在司法中予以实践。通过梳理相关司法案件,可以看到“直接适用的法”并未获得各地法院的普遍运用,尤其在劳资关系紧张的涉外劳动合同法律争端中,法官很少援引这一条款维护劳动者在涉外民商事法律关系中的合法权益。究其原因,是“直接适用的法”在司法实践中存在两个较为明显的问题:一是主观标准范围过大,导致其与保护性冲突规范条款、公共秩序保留条款的适用顺序不合理;二是客观标准表述过于基础化,导致其与单边冲突规范、自我限定规则存在概念上的混淆。因此,当前亟须重新梳理“直接适用的法”之主、客观标准,并探究上述问题产生的原因。通过借鉴域外经验,在立法、司法层面进一步明晰“直接适用的法”之内涵,构建和谐的涉外民商事法律适用环境。

美国商业秘密法域外适用的扩张与中国应对——以《2022年保护美国知识产权法》为中心

美国商业秘密法的域外适用存在扩张趋势。《2022年保护美国知识产权法》进一步授权美国行政部门对域外商业秘密侵权行为进行制裁,扩大了美国的商业秘密域外执法权,对中国的产业安全和涉外法治建设带来新的挑战。为减少冲突:在政府层面,我国应通过效果标准和适当联系原则构筑中国法的域外适用规则,优化中国反制裁体系的防御和弥补功能,完善多元、开放的金融体制;在市场层面,相关主体应加强海外合规和风险预警机制,积极通过行政复议或司法审查获得救济,主动与法案质疑者、其他被制裁主体和因制裁受到连带损害的美国企业寻求利益联合。

比较法视野下涉外环境侵权的法律适用

不同于一般的涉外侵权,涉外环境侵权具有跨国性、主体地位不对等以及涉及广泛的公共利益等特殊性,应当设置专门的法律适用规则予以规制。在比较法层面,《瑞士联邦国际私法》《欧盟非合同之债法律适用条例》为我国的规则设计提供了借鉴。现代国际私法的价值目标兼顾法律适用的确定性与灵活性,在确保适用结果确定性的基础上,追求判决结果的实体正义。故此,涉外环境侵权法律适用应当基于受害人利益保护原则,适用侵权结果发生地法律,并赋予受害人选择适用侵权行为实施地法律的权利;又基于侵权的私法属性,应当允许当事人协商一致选择准据法,并对此种意思自治进行必要的限制。总之,涉外环境侵权应适用侵权结果发生地法律,但受害人选择适用侵权行为实施地法律的除外;当事人事后合意明示选择侵权行为实施地、侵权结果发生地或法院地法律的,按照其协议。

论涉外邮轮侵权法律适用规则的困境与完善——以我国首例公海邮轮侵权案为例

作为我国首例公海邮轮侵权案,“蓝宝石公主”号案判决表明:由于我国《海商法》对涉外海事侵权法律适用规则未做规定,当前我国《法律适用法》第44条在涉外邮轮侵权纠纷中已暴露出适用困境。未来我国涉外邮轮侵权法律适用规则的完善,应坚持优先保护邮轮旅客的利益并适当兼顾邮轮公司对法律适用的可预见性利益,一方面,建议《海商法》修订中增加涉外邮轮侵权法律适用条款;另一方面,建议最高人民法院对《法律适用法》第44条的适用做出司法解释。

美国《反海外腐败法》域外适用的制度镜鉴

美国《反海外腐败法》通过扩张其管辖权获得了广泛的域外效力。其全球腐败治理的初衷具备合理性,也直接推动了全球范围内企业合规制度的发展,但是其对国内管制放松与域外管辖扩张的矛盾引发诸多批判,在晚近的中美贸易争端中也成为美国政府基于长臂管辖制裁、威胁中国企业海外运营的重要手段。党的二十大报告指出,要加强涉外领域立法,统筹推进国内法治与涉外法治建设,这要求我们加快构建中国法的域外适用体系,更好维护国家主权、安全、发展利益。因此,我国不仅需要以企业合规建设和阻断法为主的直接应对方式,还需构建相应的中国法域外适用制度这一间接应对方式。在构建我国的反海外腐败法律体系中,应秉持开放性与谦抑性结合的涉外法治发展的价值取向,在立法上赋予我国法律一定的域外效力,在执法上加强执法机构的协调并采取鼓励举报人的制度,在司法上注重和解程序的建设。

论我国法律规避制度的演进、实践及其完善

“直接适用的法”制度入法后,我国法律规避制度的适用位阶和功能定位更加模糊。观照立法意旨,法律规避制度应不再适用于涉外担保合同纠纷,且其“强制性规定”相关表述与“直接适用的法”在范围上构成补集,强调对当事人规避行为的惩治以及对国内民商事实体强行性规范适用的维护。实然状态下的司法实践中,由于审判路径依赖和构成要件认定复杂,法律规避制度客观性特征阙如,主观性特征遭到消解,成为“直接适用的法”制度的子集,丧失了其作为一般性制度存在的必要性基础。然而,在涉外同性婚姻法律适用以及同等规制规避内、外域法行为等典型国际私法场景下,法律规避仍有其存在的合理性预期,应以单行立法的方式予以保留。

我国涉外法治人才培养困境及其出路

涉外法治工作的开展将助力我国深度参与国际事务,培养优秀涉外法治人才是我国涉外法治工作顺利开展的必经之路,有利于我国“一带一路”倡议等经贸合作的开展和解决存在的各类争端问题。当前我国涉外法治人才培养仍旧处于探索阶段,存在着高校培养模式落后、实务部门需求错位、评价机制不完善等问题。为更好解决当前培养困境,应当着眼于涉外法治人才中应用型人才的方向,建议通过实务部门明确培养导向。高校培养对接需求并且积极学习他国涉外法治人才培养经验,同时根植家国情怀、推动我国涉外法治人才教育模式革新,建立专门人才队伍、助力我国参与国际法治的进程。

中国民商事案件涉外性评判的兜底条款研究

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》为界定“涉外民事关系”作出指引,并设置了兜底条款以囊括实践中可能出现的其他情形。兜底条款的设置有助于确保规则的社会适应性,其适用应遵循一定的解释原则以实现司法实践中“同案同判”。依同类解释方法,兜底条款的内涵为法律关系诸要素的扩张;依目的性解释及“反向排除”方法,兜底条款的外延可以界定为与外国或外国法存在实质联系的情形。

地域性原则的理解纠偏及涉外审判中外国法适用的重申——涉外定牌加工案件的启示

相比典型的商标侵权,涉外定牌加工案件的特殊性在于商品在境外销售,而不在于加工方和定作方的承揽关系。因此,该类案件与出口侵权案件的认定难点一致,在于法院对我国知识产权法域外效力的态度。最高法院在该类案件中的立场反转本质上是对我国商标法域外效力认识的转变;而其他法院的矛盾判决实际上源于“涉外知识产权审判只能适用我国法”这一错误认识。如欲一致处理该类案件,必须正确理解地域性原则的内涵,提高法院在涉外知识产权审判中对法律适用的重视程度,从效果主义的立场出发解释“被请求保护地”并恰当选择准据法,进而适用销售地法评价境外销售行为,而非适用我国法孤立地评价境内贴附行为,着重考察我国商标权人是否拥有被销售地商标法所承认的权益。另外,如果涉外定牌加工产品回流国内,则无需再考虑涉外因素,容易判断加工方构成商标侵权。

有利的法——实质正义的极端化

我国《涉外民事关系法律适用法》在部分涉外关系的法律适用方面要求选择"有利于保护"某一方当事人的实体法。这种规定虽然有体现冲突法实质正义追求的积极意义,但也为法院查明和准确适用外国法增加了难度,不利于司法任务的简单化。所谓"有利的法",要求法院在众多可适用的法中,通过比较选择一个能最好保护一方当事人利益的实体法,这其实是美国"最好的法"选法方法的翻版。冲突法实质正义的趋向应当是有限度的,不应取代实体法所应发挥的作用,否则会破坏法律选择的稳定性和可预见性,丧失冲突法的规范价值和存在意义。鉴于该法生效时间不长,一时难以修改,可以考虑通过司法解释对之予以适当矫正。

试论国际私法涉外标准之认定

所谓国际私法的涉外性,是指民事关系具有涉及外国法适用的因素,而非民事法律关系的涉外。我国目前的国际私法的涉外性标准采取的是以民事法律关系的主体、客体以及产生、变更、消灭民事法律关系的法律事实涉外为标准。该标准过于宽泛,内容有待完善。只有依据冲突规范连接点的内容才能找出某一具体的民事关系中的有效涉外因素,进而结合案件事实才能最终确定外国法的适用。

《民法典》编纂催生2.0版《涉外民事关系法律适用法》

长期以来,我国涉外民事关系法律适用规范依附于民事实体法,现行《涉外民事关系法律适用法》在不触及现有立法存量的情况下应作增量规定。鉴于《民法总则》以及即将审议的各分编剔除了法律适用规范,对现行各类法律适用规范重新进行整合已势在必然。综合考虑现阶段的立法基础、立法成本、立法效率,以现行《涉外民事关系法律适用法》为基础,对现行各类法律适用规范进行系统化、集成化的编纂,打造2.0版的《涉外民事关系法律适用法》,最能取得事半功倍的功效,因而是立法机关最有可能的选项,也是现阶段国际私法学界亟需研究的应用性问题。

对完善我国外国法查明制度的探讨

在当代国际社会,一国能否正确把握国际私法中外国法内容的查明制度,已经成为该国法院能否保障司法程序公正和促进国际民商事关系协调发展的重要基础。然而,我国对外国法的性质、外国法查明的责任主体、各责任主体间责任的划分、外国法查明的途径、外国法无法查明的认定以及外国法无法查明时的处理方法等问题的规定在立法、理论和实践上尚存在一些问题。借鉴国外的有益经验,对上述问题进行深入探讨,将有益于促进我国外国法查明制度的完善和国际民商事关系的协调发展。

我国涉外劳动合同立法之完善

目前在我国日益增多的涉外劳动合同纠纷中,法律适用问题成为人们关注的焦点。本文对我国现行的涉外劳动合同立法进行了分析,在结合我国实际,借鉴涉外劳动合同法律适用的国际立法和实践的基础上,提出了完善我国涉外劳动合同立法的建议。

域外法查明制度的反思与重构

目前,我国的域外法查明制度过于原则、简单,亟待重构。在重构中,我国应采用域外法“特殊法律说”;对域外法的查明应分三个阶段进行,不同阶段责任主体不同;法院和当事人可通过多种途径查明域外法;对查明的域外法应经确认程序予以认定;在域外法查明的第三阶段,法官尽到勤勉义务仍不能查明时,即可认定为域外法不能查明;域外法不能查明的,可适用同本应适用的外国法相类似的法或直接适用中国法或适用一般法理。