论横琴粤澳深度合作区规则衔接的示范法路径:以合同法为例

从粤港澳大湾区到横琴粤澳深度合作区,在“一国两制”原则下构建统一营商环境的过程中,民商事法律制度及规则的衔接已经成为区域经济一体化发展的现实需求和必然趋势。在践行法律衔接的过程中,除了灵活使用冲突法规则、加强跨境司法合作等方式外,通过起草示范法来推进不同法域间民商事规则的趋同对国家区域法治的发展具有长远的意义。本文以合同法领域为例,通过梳理、比较及归纳内地与澳门特别行政区法律制度中的“同类项”,探索通过示范法路径实现琴澳民商事规则衔接的可能性。

习近平法治思想指导下我国商事法律人才培养路径探析

2020年习近平法治思想中央全面依法治国工作会议上提出的“习近平法治思想”,深刻回答了全面依法治国的一系列重大问题。经济全球化背景下,依法治国需要不同的法律人才贡献力量,商事法律人才的需求被提上日程。在我国的法律人才需求和学生就业存在矛盾的前提下,还存在有法律人才培养目标制定与人才需求现状不对等,专门商事法律人才培养制度缺失,涉外商事法律人才培养难度大等问题,因此建议政府、行业与高校各司其职互相配合,培养高质量商事法律人才,同时加强学术界和实务界的密切合作,增强学生理论与实践相结合的能力,最后应加强双语课程教学,培养复合型商事法律人才。

商法典、商法理论与商法思维——卢埃林的当代启示

我国将来是否应当制定商法典,制定商法典需要什么样的理论基础,需要何种商法思维,这是我国商法研究需要认真思考的问题。美国《统一商法典》独具一格:在立法理念上采用现实主义的理念、实用主义思想和价值中立的法律观,在立法技术方面采用原则性规定、官方评论、程序控制以及区分商人和非商人的做法,在理论基础上强调在历史基础之上的革新、对商人和商事实践的关注以及对社会的回应。美国《统一商法典》在商法典立法理念、立法技术和理论基础方面可以为我国商法研究提供一些启发。我国商法研究应从关注立法修法转向关注商事实践,并塑造独特的商法思维,以促进商法与商事实践的发展。

商品房消费者物权期待权的法教义学阐释

商品房消费者物权期待权的法教义学阐释是要厘清商品房消费者物权期待权在法律适用中内容属性、请求主体及效力顺位等三个方面的问题。在内容属性方面,商品房消费者物权期待权是指购买商品房用于居住的消费者所享有的类似所有权人的地位,其权利结构呈复合型,即优先权、购房款债权和生存权的结合;在本质上是法定担保物权,并非是能够优先受偿的债权。在请求主体方面,其仅限于具有生存权益的商品房消费者享有,以房抵债受让人不在其中。在效力顺位方面,其效力不仅优先于抵押权和其他债权,亦优先于建设工程价款优先受偿权。如此设置,不仅符合法律逻辑,也符合实践需要。

集体经营性建设用地入市的规则及完善

集体经营性建设用地入市法律制度的确立及实施,能够激活农村土地在生产力发展中的活力,为乡村全面振兴注入强大动力。现行集体经营性建设用地入市规则尚存在入市范围模糊、入市方式不够清晰、救济机制相对缺乏等问题。为力避因法律规则上的这些问题可能引发的实践混乱,确保集体经营性建设用地入市在法治轨道上顺畅运行,需要从集体经营性建设用地入市的范围、方式和权益保障救济机制等方面完善规则,构建科学理性的集体经营性建设用地入市法律制度。

试论商业银行理财产品的法律风险及对策

随着国民经济的发展,商业银行推出理财产品的种类更加丰富,得到了社会大众的广泛认可,但同时也带来了更多的法律风险。商业银行理财产品与传统业务不同,在金融投资与理财方面的法律规定上仍处于空白或模糊不清的状态,给银行和投资者双方均带来不小的困扰。文章从商业银行、投资者二者的角度出发,概括了银行理财产品法律风险的种类,分析了影响理财产品风险的因素,总结了导致理财产品出现法律风险的原因,并提出了相应的防范措施,为商业银行提供参考。

关于当前民商事审判工作的几点思考

推进民商事审判工作现代化,必须强化政治意识。围绕“公正与效率”工作主题,坚持实体公正与程序公正相统一,克服“唯程序”和漠视程序独立价值的倾向,用好举证责任、释明权、合并审理等诉讼制度;狠抓司法廉洁建设,健全完善“促公正、提效率”的考核、监督、管理等制度机制。做深做实能动司法理念,发挥好司法建议、司法解释与司法政策、指导性案例与典型案例等的功能作用,通过“诉源治理”主动融入国家治理、社会治理。实现“三个效果”有机统一,把严格依法办案、追求法律效果作为基础,实现天理、国法、人情的有机融合,让裁判结果真正符合人民群众朴素的公平正义观。坚持系统观念,提升法律适用能力,综合运用法律解释方法,准确认定合同效力;处理好《民法典》与商事特别法、新旧法律、司法解释的衔接适用问题,精准适用法律,避免损害当事人的预期利益。

《民法典》背景下商法基本原则体系的范式转型

传统商法基本原则体系范式表现出较强的内生性特点,强调概念构造的商事特性以及抽象性,却未能明晰其背后的法律属性以及功能性等,这种范式在民商合一立法体例下暴露出更多危机。在商法产生早期,内生型商法基本原则体系范式专注于自身特性的归纳与总结并形成完备理论有其必要性,有利于商法理论的系统化、成熟化。但是在寻求制度、规则层面的一般原理建构时,如一味强调其抽象性、价值性等特点,反与民法体系甚至是整个法体系隔绝。在《民法典》确立了民商合一体例的背景下,商法基本原则体系范式应逐渐向外向型转型,一方面要注重借鉴民法基本原则的建构思路,另一方面更要加强其与民法基本原则的区分与关联。

我国涉外民商事司法中的选法推理谬误及其矫正

在涉外民商事争议的法律适用中,对争议定性、确定相应的冲突法规则、查明外国法内容并予以适用构成了一个严密的推理过程。当前部分裁判在这一推理过程中的逻辑存在瑕疵,主要表现为对争议“涉外性”的认定不够统一、对法律关系的识别不够准确、对争议事项的分割不尽合理、对我国冲突法规则体系存在误读、对外国法内容的理解不够充分等。现有立法的国际化取向和制度体系的内在不足,以及裁判人员在思维及知识层面的欠缺是导致上述逻辑瑕疵的基本原因。对此,应考虑用人类命运共同体理念指导涉外民商事立法及选法实践,完善国际私法立法,加强类案裁判制度和外国法查明制度的建设,并提高司法机关专门化和裁判人员专业化程度。

物联网开放式数据处理场景数据保护思路的探析

物联网是21世纪最具潜力的技术领域,受到各行业的青睐。随着数据资产化和资源化的演变,我国对于数据安全和隐私保护的支持上升到了法律的高度。如何应对法律对数据采集、挖掘和分析的要求,是物联网行业发展面临的关键难题。本文针对物联网行业现状展开分析,提出了开放式数据处理场景的概念。探索该场景下的数据保护思路,从技术防护、产权保护、合法商业化三个角度进行论证和分析,为行业发展提供可参考的经验。

论我国国防专利转化利用及其制度完善——以“分级立项”制度构思为例

我国国防专利转化与运用制度在运行体系完善方面仍有较大提升空间,提升国防专利技术运用水平、提高国防专利技术转化效率已成为我国国民经济发展的重点突破方向。为有效解决国防专利实际转化利用过程中存在的体系封闭、信息获取成本高、资金来源单一等问题,应重新界定国防专利技术的含义,明确权利主体及财产权益归属,依据项目保密性要求从高到低设定不同路径,以分级立项制度促进军民融合项目落实,完善国防专利技术转化利用路径,提高转化利用效率。

资管产品基本法视角下的商事信托法人化

信托法是资管产品的基本法,商事信托如何进入《民法典》取决于法律定位选择,其功能在于实现信托财产独立性与规范受托人信义义务,公平解决资管纠纷。目前,如将商事信托定位为权利客体,那么还存在着,财产权困境、物权障碍和契约局限性。为此,商事信托的法律定位有必要从权利客体转向权利主体。商事信托所具有的主体名称、独立财产、独立责任和内部机关的实践特征,与法人的理论框架相契合,存在着理论正当性。商事信托法人化有助于解决信托财产的所有权归属问题,塑造信托财产独立性,完善信托当事人的权利义务。因此,“后《民法典》时代”,《信托法》应当对商事信托在资管产品实践中所表现出的法人化需求进行回应,以夯实资管产品的法律框架,维护金融秩序,保护各方合法权益。

基于民商法的信用卡法律问题分析

信用卡是当今社会非常常见的一种外出支付方式,由于其方便快捷的特点,在近几年被广泛使用。不过,在信用卡的使用过程中也存在一定的安全隐患问题。目前国内在法律法规方面还没有形成健全的信用卡保护机制,以至于面对使用信用卡时出现法律纠纷,缺乏足够的法律规范来对人们的合法权益进行保障。一旦出现关于信用卡的个人信息泄露、挂失、冒用等问题就会引发各种各样的法律纠纷。尤其是对于那些在使用信用卡的过程中出现的新问题,不管是信用卡的使用者还是商业银行都难以找到相应的法律规定来对事件纠纷进行合适的处理。要是涉及的金额过大,还会严重损害信用卡持卡者和银行的利益。本文从民商法入手分析了有关信用卡的法律问题,并以此来对如何在信用卡全民化时代建立健全相应的信用卡法律保障体系进行了研究。

人脸识别技术商业化应用风险及法律规制研究

伴随着信息化商业模式的背景下,人脸识别技术带来的商业价值越发明显,人脸识别技术商业化的应用是大势所趋。其具有技术风险、处理风险、犯罪风险、社会风险、管理风险等风险特征,均为人脸识别技术商业化过程中不可避免的。从不同的风险角度进行阐述,找出人脸识别技术商业化应用过程中法律规制的问题,通过对法律规制问题的研究,提出“合理标准”的分级管理制度、完善明确存储的条件、增设刑法罪名和设立数据专员等措施来完善人脸识别技术商业化应用风险的法律规制。

从二元界分视角探究法源条款中商事习惯的应有之义

“事实习惯不等同于习惯法”是引发本文问题之嚆矢,从事实(商事)习惯与(商事)习惯法二元界分视角进行解读,将得出两种对于“商事习惯”的意解,继而导致商事习惯在司法适用中的定位分歧,即该多元义理触发了商事习惯的法律适用问题。《民法典》第10条作为我国的法源条款,是习惯参与法律适用的初始条款,其义理解读对于商事习惯的法律适用具有指导意义。基于法源属性、比较视角、条款规则分析、作用对象确认,此处习惯具有法之确信,故应取“习惯法”之义。在我国民商合一的立法体例下,第10条中习惯范畴应包含民事习惯与商事习惯双重内涵,法源条款中商事习惯义理应为在适用主体、主观目的、客观行为、适用领域方面与民事习惯形成差异的商事习惯法。

基于商事思维培养的商法学研究生教学改革研究

既有商法教学注重商法思维培养,囿于法律思维合规性、保守性、刚性的思维局限,难以适应商事交易实践与审判实务中对于营利性、创新性、柔性商事思维的需要。商法学研究生教育教学改革在课程设计、教学方式、师资培养等方面面临商事思维培养缺位的困境。在课程内容改革方面,应补充商法课程内容结构性缺失,阶梯化设置教学内容体系;从案例教学方式改革入手,改变满堂灌的理论教学方式,将理论学习前置于预习阶段,课堂侧重于商事案例分析能力和商事思维素养的训练提升;在师资配套改革方面,提升商法教师的商事实践素养,整合校内跨学科资源,探索双师教学模式;创新教学手段,引入商事情境模拟教学,并配合课后竞赛式实践教学环节,营造商事交易环境。

《民商法综合实训》课程“非诉讼法律实务实训”模块设计——以贵州警察学院为例

贵州警察学院针对本科法学专业学生开设《民商法综合实训》课程的目的 ,在于让学生转变思维模式,通过不断训练,把书本中的知识转化为在实际工作生活中,解决法律问题的技能。“民商事非诉讼法律实务实训”模块围绕常见的五大类民商事非诉讼实务展开设计,由具有丰富实践经验的教师带领学生进行五个阶段的学习实训,不断提升学生相关业务技能,为日后成为一名合格的法律工作者打下基础。

《民法典》解释论视野下商事担保的规制进路构建

《民法典》构建的动产和权利担保体系沿袭“民商合一”的一体规制立场,致使其商事元素与“大民事概念”统摄的统一民事担保制度难以协调。立法层面的法律漏洞引起司法层面裁判思维单一、标准混乱、制度障碍等问题,不利于商事金融的发展创新。基于目前现状及惯性原理,商事担保规制问题的解决宜通过典外的法律适用途径解决。解释论进路以商法思维为认知脉络,超越商事担保裁判中的民法逻辑,通过利益衡量、价值判断影响法律适用全程。以法律解释为媒介,构筑以法律文本、事实构造、制度体系为框架的逻辑分析体系能实现商法思维、法律规范、商事担保实践的有效协调。实践中,以实体性法律文本为基础,程序性论证分析体系为外在形式,发挥能动司法的法律续造作用,有利于解决商事担保的规制问题。

涉网络商业诋毁行为“竞争对手”要件的体系化解读——兼论侵害法人名誉权条款和商业诋毁条款的适用边界

涉网络不当言论应由法人名誉权条款还是商业诋毁条款规制,实践中存在分歧,应通过准确界定商业诋毁行为中的“竞争对手”要件,以厘清侵犯名誉权与不正当竞争的边界。本文分析了四则典型司法案例,总结出实践中存在的狭义竞争对手说、广义竞争关系说和竞争对手适中说三种“竞争对手”要件的认定观点。笔者从文义解释、目的解释、保护客体、与侵害商誉罪条款相协调等因素分析,认为应当采纳竞争对手适中说的观点,最终得出结论:诋毁商誉行为与侵害法人名誉权行为的边界在于被诉言论是否损害了反不正当竞争法意义上的“竞争对手”的商誉。进言之,只有损害的是具有竞争对手关系的商业信誉、商品声誉,被诉言论方可纳入商业诋毁行为予以规制;反之,如损害的不是具有竞争对手关系主体的商誉,被诉言论仅能通过侵害法人名誉权予以禁止。同时,竞争对手商誉的损害不限于同业竞争者的商誉损害,但也不能因互联网因素的加入而泛化为网络经营者均具有竞争对手关系,而应结合从主观意图、竞争利益争夺和损害后果三个维度判断是否损害了竞争对手的商誉。进言之,商业诋毁的行为人在主观上要有损害竞争对手商业信誉、商品声誉的意图,且在竞争对手的商业信誉、商品声誉遭受或者可能遭受损害的同时,其自身能够从中获得相应的交易机会或竞争优势,并由此获得商业利益。

《国际商事合同通则》法律续造适用论

罗马统一私法协会制定的《国际商事合同通则》,虽是具有法律重述性质的示范法文件,但不具有直接的法律约束力。因此,在当事人未明示选择的情况下,不宜直接作为准据法渊源适用。这就在客观上要求裁判机构在具体司法实践中能够妥善处理此示范法文件与国家制定法之间的关系。研究认为,《国际商事合同通则》作为裁判说理和法律续造的有效参考工具,不但能够强化国际商事裁判的合理性,还能实现对国际商事裁判的可预测性价值。