对culpa in contrahendo的文字考究和中文界定

耶林创立的culpa in contrahendo经历了从学说——判例——法典化的发展轨迹,在世界范围内产生了巨大的影响,中文一般译为"缔约过失责任",但要从语言学的角度精确界定其涵义并非易事。本文通过词源考证,认为culpain contrahendo为拉丁语,并对其中文涵义做了比较分析。

《民法典合同编通则解释》第三人缔约过失责任制度的创设与再发展

《民法典合同编通则解释》第5条第1句创造性地规定了第三人责任类型的缔约过失责任制度。在法律适用时,要结合《民法典》第500条,并准用《民法典》第509条,承认第三人也应当负有合同前的保护义务。第三人责任的成立以违反先合同义务为前提,第三人原则上承担信赖利益损害赔偿责任;在第三人欺诈的情况下,还可能承担惩罚性损害赔偿责任,并且在刑事追缴、退赔之外也可能承担民事损害赔偿责任。《民法典合同编通则解释》第5条第2句的但书规则,排除了非真正的缔约过失责任类型以及侵权责任属性的缔约过失责任类型,但在体系上仍保持一定的再发展的可能性,第5条第1句规定的第三欺诈人、胁迫人责任可以类推适用到“引发信赖、影响缔约”的第三人责任类型。

论循环买卖中的通道方责任

循环买卖被认定为名为买卖实为借贷后,通道方是否应该对资金提供方承担赔偿责任在实践中存在较大分歧。在名义上的买卖关系和实际上的借贷关系中,通道方具有多种法律地位;在不同交易结构中,通道方又可以分为多种类型。通道方在一定范围内对资金提供方承担赔偿责任有助于遏制循环买卖的发生,有助于贯彻金融强监管和国资委关于禁止融资性贸易的要求。借贷关系无效时通道方构成第三人缔约过失责任;借贷关系有效时,直接与资金提供方订立买卖合同的通道方应当按照过错程度在一定范围内就买卖合同无效承担缔约过失责任,未直接与资金提供方订立买卖合同的通道方应当就买卖合同无效承担第三人缔约过失责任。向资金提供方作出还款承诺的下游通道方,构成借贷关系的债务加入人,应当与资金需求方共同向资金提供方承担连带责任。

营商环境中诚信机制的私法建设:以缔约为例

诚信机制在营商环境建设中的重要性毋庸置疑,该机制主要通过微观层面的交易增信与宏观层面的文化塑造来优化营商环境。建设诚信机制时应当区分事后方案与事前方案,事后方案在实践中因出现滥用、误用与救济失当等弊端,诚信建设的重心应当由事后移向事前。事前失信惩戒主要通过民事法律发挥作用,以缔约时的失信惩戒为例,需发挥我国《民法典》中缔约过失制度的作用,改变缔约时当事人博弈的利益分配格局。此背景下的缔约过失制度应被解释细化:构成层面,诚信价值介入先合同义务与归责原则的判断,守信方的信赖程度与失信方的归责性呈反相关关系;效果层面,缔约过失的赔偿范围拓展至机会利益损失,以实现对守信方的完全赔偿、对失信方的充分惩戒。

第三人缔约过失的责任性质及规则适用

为调整第三人缔约过失行为,《民法典合同编解释(征求意见稿)》第6条新增“合同订立中的第三人责任”,但其性质、与侵权责任的关系存疑,影响归责方式的认定。与此相关,实践中法院的相关判决中也存在归责方式混乱、责任主体范围模糊、可归责行为认定标准模糊、责任形态存疑等问题。事实上,“合同订立中的第三人责任”不同于德国法第三人缔约过失责任,其主要发挥界定第三人缔约过失行为之内涵的作用。该项责任并不独立于侵权责任而存在,但在具体认定时应当注意,以所从事法律行为中获得的信赖为交易安全提供担保而获得相对人特别信赖者,方可成为此责任主体。另外,对第三人的责任认定而言,第三人客观上须介入缔约过程并实施违背诚实信用原则的行为,主观上须意识到其行为将对他人产生影响,因果关系的认定应以“信赖”联结。

物上瑕疵担保责任、履行障碍法与缔约过失责任

物的瑕疵担保制度是否被规定在《合同法》中,是一个有争议的问题,瑕疵担保制度在本质上是一种不完全履行的类型,但其具有独立的制度价值,所以在德国民法典中成为与履行障碍法并列的制度,即使在德国债法改革后也是如此。瑕疵担保制度与不完全履行、缔约上过失等制度,在调整合同后义务以及合同前义务上,存在竞合关系,如何确定它们之间的界限,端赖于具体的价值衡量,基于瑕疵担保制度独有的对买卖双方利益的重新衡量,瑕疵担保制度的调整领域呈现扩张趋势。

缔约过失责任性质新论——以德国学说与判例的变迁为视角

德国民法创设缔约过失责任,是为了调和传统侵权行为法的严苛之处。缔约过失责任本质上是一种特殊的侵权责任形式。缔约过失责任产生于缔约人双方为订立合同而接触、磋商的过程中,其与合同是否成立或是否有效没有必然联系,不仅适用缔约一方在缔约过程中所受到的信赖利益的侵害,而且适用缔约一方在缔约过程中所受到固有利益的侵害。缔约过失责任的发展取决于两个因素:侵权法的立法模式与合同自由原则和诚实信用原则之间的协调。

新合同法若干制度及规则的解释与适用

新合同法就格式条款、缔约过失责任、债权人的代位权及无权处分等民事制度作了规定 ,应采用体系解释 ,目的解释等民法解释方法来把握各项规则 ,以准确地适用法律。

论网络购物合同的成立及标价错误

网络购物合同的成立,取决于网络购物平台商品信息发布行为的法律定性,如将其认定为要约,消费者在网络购物平台上的下单行为即为承诺;如认定为要约引诱,订单确认信的法律性质就成了判断网络购物合同成立与否的关键,这两点亟待明确。网络购物合同成立后,网络购物平台上的经营者能否以标价错误为由撤销网络购物合同,取决于其是否存有过失及过失的认定标准。网络购物合同被撤销的,依现行缔约过失责任规则,消费者的信赖利益难以得到填补,信赖责任规则是一种理论上可行的替代办法,但德国民法传统上可变的缔约过失责任规则是一条更为可取的法律路径。

主合同无效时保证人的责任问题——兼评最高人民法院《担保法解释》第8、9条

主合同无效时,保证人因其过错而承担的不是缔约过失责任而是侵权赔偿责任。保证人知道或者应当知道主合同无效不能表明保证人有过错。保证人承担赔偿责任之后也不能向债务人进行追偿。

论缔约过失的基本问题及体系建构

对于给付障碍法而言,缔约过失获得了与积极侵害债权同样重大的意义。现今的一些新型法律制度,都是在缔约过失的土壤之上发展起来的。但在这一制度是否以及如何法典化的问题上,一向存在不同的态度,甚至是迥异的态度。从整体情况看,法典化应当是肯定的,但在具体规制上还是应当采取比较慎重的态度。

技术标准制定参与人违反FRAND许可承诺的法律后果

公平、合理且无歧视许可承诺(FRAND许可承诺)已经成为技术标准制定组织所采用的一般政策。知识产权人一旦做出FRAND许可承诺,即应该受到相应的法律约束,同时,违反FRAND承诺应该承担相应的法律后果。对此,提出五种理论。相比之下,侵权行为论和垄断行为论最弱,缔约过失论、不正当竞争行为论和权利滥用论则更为成熟。具体来说,如果违反FRAND许可承诺,知识产权人可因违反《民法通则》第4条而构成滥用权利,致使相关专利权失效;技术标准实施人可依照缔约过失论或不正当竞争行为论,分别援引《合同法》第42条或《反不正当竞争法》第2条,请求承诺违反人赔偿损失,包括因FRAND许可承诺违法使其遭受的纯粹经济损失。

论无权代理人对相对人的责任

无权代理人需依据缔约过失责任向相对人承担责任,同时由于《民法总则》第一百七十一条第三款规定了履行债务的责任形式,实际上也认可了无权代理人合同责任的性质。无论无权代理人是否存在过错,相对人都可以依据该规则请求其履行债务。但是,如果相对人依缔约过失责任主张损害赔偿,需证明无权代理人存在过错。相对人的主观状态影响无权代理人的责任形式和责任范围,无权代理人赔偿范围的确定也应当依据其责任性质进行判断。在相对人主张损害赔偿责任时,赔偿的范围应当限于信赖利益。

违反先合同义务的责任

先合同义务是合同生效前缔约双方当事人基于诚信原则所负的附随义务。先合同义务因法律的直接规定而产生,是一种法定义务。在合同生效之前,当事人因故意或过失违反先合同义务,致使合同不成立、合同无效或被变更、撤销的,均应承担缔约过失责任。

先合同义务及其比较法学研究

先合同义务是指合同成立前及合同无效时缔约双方当事人所负的附随义务。始于德国法学家耶林(VonJhering)提出的"缔约上过失"的先合同义务理论,虽然在大陆法系和英美法系发展各不相同,但两大法系都注意到合同订立前的预备性协议阶段,认为基于信赖应该赋予当事人一定的义务,即先合同义务。先合同义务理论的发展在某种意义上说正好反映了合同法本身的根本变革。

论预约

预约是当事人之间约定将来订立一定合同的合同 ,其价值在于以当事人约定的形式对合同的订立过程予以规划 ,以合理分配缔约风险、降低缔约成本。从预约的概念与类型、预约的效力与违反预约的责任以及违反预约的责任与缔约过失责任之比较三个方面对预约作分析。

预约合同的性质初探

预约合同随着经济的发展其适用越发频繁,而我国法律却没有对预约合同做出详细的规定,导致在实践中大量预约合同因为效力问题而达不到当事人适用本意。对预约合同从渊源概念入手分析预约合同最初追求的法律效果,通过对预约合同与我国民法相似法律制度辨析得出预约合同应具有的法律效果并对立法实践提出完善建议。

强制缔约责任制度的比较研究

强制缔约义务是一种由法律明文规定或者通过法律的解释方法推演出来的法定义务,它存在强制要约和强制承诺两种实现方式。强制缔约责任是对强制缔约义务违反的一种制裁,其性质可归为一种信赖责任。基于理论的探讨与各国的实证分析,可以对强制缔约请求权基础下的信赖责任制度进行类型化塑造。

论我国行政混合过错的理论建构与现实规制

行政混合过错具有实践的现实需求性与理论的研究滞后性,其诞生乃是民事混合过错模式在行政行为实践中融合之结果。要认定行政混合过错应当具备主体、事实、过错和对象四大要件。行政混合过错的理论模式化及理论适用是其实现现实功效的前提。我国当前可以通过司法解释的形式实现对行政混合过错的高成效、低成本规制。

浅析缔约过失责任

缔约过失责任是在订立合同过程中缔约一方当事人因违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成另一方当事人信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。作为违约责任的补充,其与违约责任不同的是:缔约过失责任的承担以违反法定的先合同义务为依据,其责任性质具有法定性,责任形式以赔偿损失为主且赔偿范围以受害方信赖利益的损失为限。法律设定缔约过失责任,旨在弥补合同法调整的漏洞,全面保护缔约人的合法利益,维护市场交易秩序。从阐述缔约过失责任的理论基础出发,对缔约过失责任的构成特征、缔约过失责任与违约责任的关系进行了探讨,以期对我国的相关立法及法律实践提供借鉴。