地方立法吸收民间规范的法理分析

民间规范是地方法治中最重要的辅助规范,地方立法应突出其地方性,关注并吸收被当地公民普遍接受并运用的民间规范。立法以及地方立法吸收民间规范,在法学理论上,不同法学流派的学者多有论述;在法律上,已然具有一定的规范根据。在我国,地方立法吸收民间规范,既有必要,也有可能:必要是因为民间规范集中表现着法治以及地方法治的社会基础,可能是由于民间规范不仅广泛存在,而且治理作用明显,并且我国既有法律对地方立法吸收民间规范提供了一定保障。地方立法吸收民间规范,需要遵循民间规范的系统调查、内容识别和具体吸收等基本方法。

地方性知识理论下民间规范融入地方立法的节制性美德研究——以特色美食立法为例

为保护和传承特色美食,各地都掀起了一股立法热潮,引发了人们的关注和质疑。民间规范和地方立法分属不同的规范体系,两者的互补性决定了地方立法离不开对民间规范的调制。同时,两者的差异性也决定了两者必然存在相互挤压、相互冲突的可能性。孟德斯鸠曾说:“节制是立法者的美德”。如何以节制性美德为目标指引,实现民间规范与地方立法的回环相生、和谐共处,具有十分重要的现实意义。基于此,本文拟从地方性知识理论出发,以特色美食立法为例,探讨民间规范融入地方立法的前提条件、路径规制及效果预期,进而厘清民间规范融入地方立法的节制性美德的具体内容和实现方式,为构建和谐有序的地方社会治理提供借鉴和启示。

民间规范司法适用制度化相关问题研究

民间规范入法是许多国家法律发展史上的成功经验。在我国,通过立法渠道实现民间规范入法还有很长的路要走。目前更为紧要的任务是建立一种经由司法渠道有效运用民间规范的制度以及机制。为此,应从分析我国民间规范司法适用现状入手,并充分借鉴国内外经验,从规范依据、确认标准、证据、程序以及司法论证等方面构建和完善我国民间规范司法适用制度。

论法官认知中民间规范的影响及其规制

法官认知是司法过程中,法官认知案件事实和法律,然后作出裁决的综合的逻辑思维过程。能够对法官认知产生影响的因素有很多,如法官的学习情况、认知环境,以及情绪和动机等。民间规范在司法审判中扮演着重要角色,它对法官认知和裁判会产生诸多影响,如民间规范作为法官的一种知识构成或经验法则,影响着法官的思维和行动等。对此,一方面要承认民间规范在司法审判中的地位;另一方面也要通过某些制度或机制的建立与改进来规制民间规范在司法中的作用。

法官如何对待民间规范?——“顶盆过继案”的法理解读

从法文化的视角看,民间规范具有一定的法律属性。而从法律方法论的视角看,它仅仅具有某种意义上的准法律属性或前法律属性。是否拥有法律属性,尚需法官按照法治的原则和法律方法论的标准来决定。法官必须遵循制定法用尽原则和规则稳定性、体系融贯性、社会一致性等方法论标准,以此来确定是否需要通过司法裁判的方式将某一民间规范纳入到国家法之中。

事实的规范力量--论事实性民间规范及其法律方法意义

事实性民间规范作为民间法中仅以行为作为存在载体的规范类型,具有"默会知识"的属性,这就使得它不仅与实在法相区分,而且也与可言述的其他民间规范明显不同。它在实在法不可僭越的社会生活领域拥有规范力量,一旦实在法闯入这一领域而导致"调整不能"的后果,则事实性民间规范就可能在司法过程中被动出场并展示独特的法律方法意义,此时扬弃"实在法帝国主义"并恢复事实性民间规范的本有功用,就是唯具妥当性的裁判选择。知识属性的独特性和法律方法上的独特价值,也由此构成了事实性民间规范存在合理性的强固根据。

规范建构框架中漏洞补充的路径取向与民间规范

法律规范的结构可以二分为事实构成与价值。一个正确的漏洞补充的规范建构不仅取向于生活事实,而且取向于价值。规范建构如果不取向于生活事实,就会成为无源之水;如果不取向于价值因素,就会成为一次没有灯塔的航行。生活事实构成事实构成的社会基础和元素材,而社会事实中自然流淌出来的价值倾向则构成了建构中的法律规范的合理性内核。民间规范构成漏洞补充的两大取向中基础的、真切的和不可或缺的社会事实或者社会规范资源之一。

中国古代基层社会民间规范体系略论

一般认为,中国古代社会是一个专制的社会,但在州县以下广大的基层社会,国家公权力往往并不是直接接触民众的,二者之间还要隔着一个民间社会权威体系。这个权威体系有着相对独立的价值取向和一定意义上的地方自治,国家只能利用这一"基层社会内生权力结构"来推行专制。这使得古代基层社会治理成为了国家法影响之下,乡土权威凭借民间规范管理基层事务,维护社会秩序的过程。而在所有的民间规范中,尤以血缘宗族规范、地缘乡约规范和业缘行会规范最为典型。它们构成民间规范体系的基本框架,与国家法同核相生,在基层社会治理过程中发挥了重要作用。

民间法研究

法律全球化的分析路径可以有两种，一种是压制的法律全球化，另一种是对话的法律全球化。寻求对话的全球化以及对话的法律全球化，是一个国家以结构者的身份参与全球秩序创造的重要方面，它必须通过法律和法理对话的方式得以体现。特别是一个大国对全球化的参与，更应是一个自主的、对话的过程。那么，参与法理之全球对话的基础是什么？当然是对话者的法理创造。在我国这样的法治后发达国家和社会结构、主体交往秩序具有明显独特性的国家，依凭什么进行法理创造？民间规范的挖掘和民间规范研究与规范法学研究的结盟，或许是实现法理创造的一条路径。

基层社会治理网格化反思——以台湾地区“社区营造运动”为借鉴

网格化管理是当前基层社会治理的重要方式之一,但是在实践中出现了(村)居委会行政色彩渐浓、网格“共建”程度较低、居民参与积极性较低、行政管理成本较高等种种问题,需要进一步改进以促进社区治理效果的提升。台湾从1994年开始的“社区营造运动”已经过多年发展,具有值得借鉴的经验,首先,形成了政府与民间组织协调配合的项目制模式;其次,形成了以民间力量为核心的多元治理主体格局;最后,民间规范成为城乡社区治理的规范依据。因此,我们在坚持网格化管理策略的同时,应当进一步提升其内涵、扩展其功能,具体而言,需要从塑造公民精神、采取社区治理项目制、释放基层参与活力等方面进行。

国家法律与民间规范嵌合研究

社会秩序的多层次性需要多种社会规范来调整,在特殊案件的审判中确立国家法律调整的唯一性不利于问题的圆满解决,应重视民间规范调整的重要性和必要性,寻求一种相对合理有效的调整机制。

民间法基本概念问题探析

作者认为,对民间法特征及民间法基本概念进行分析是探讨民间法其他问题的前提。从外在特征看,民间法普遍存在;从历史维度看,民间法是客观的。同时由于民间法主体存在差异,民间法又是独特的和自足的。民间法和习惯法不同,但是民间法有习惯性;民间法与国家法不同,但是也具有国家法某些特征。民间法是独立于国家法和习惯法之外,自发形成的并有社会权威管理和约束的,总结某些习惯性规范并内涵有统一权利义务观念的行为规范。民间法是介于国家法和习惯法之间的一种类法律规范。

乡规民约:一种重要的民间治安规范

民间治安规范与国家治安规范相比,是一种非正式的治安规范。民间治安规范按照不同的社会控制机制,通过治安原生秩序的生成及维护为从古至今的乡村社会治安秩序维护提供基础。乡规民约的组织性及治安直接相关性,与其他的民间治安规范相比,在维护乡村治安秩序中能够发挥着独特的指导、维护、评价、教育及预测的规范作用。其作为治安规范的作用机制可以通过乡规民约的存在形态、乡村治安秩序相关行为体系以及乡规民约的治安规范作用体系三个要素来构建。

试论农村民间借贷

民间借贷作为一种非正式的金融制度安排,弥补了我国正式金融机构对民营经济的融资不足。其作为一种传统的民间融资方式,近年来随着我国金融体制改革的不断深入和金融服务体系的不断完善已逐渐趋淡,但在一定范围内仍然存在,且十分活跃。本文在总结农村民间借贷现实运行状况的基础上,分析归纳了其存在的问题,并进行原因探究,最后提出促进农村民间借贷规范运行的对策建议。

《民法典》第10条“习惯”的理解与适用研究

民法典第10条中的“习惯”不宜解读为“事实上习惯”或“习惯法”,而应解读为特定区域一定群体达成的社会契约。习惯的司法适用需要明晰法律的“真正漏洞”、权衡习惯适用与任意性规范适用、理顺习惯适用与法律原则适用的关系。习惯的司法适用面临着习惯识别标准不清、习惯的司法适用条件模糊、适用习惯的法律后果明不明等困境,可通过习惯调查报告制度、案例指导和司法解释制度、审慎的立法制度予以克服。

民间规范研究的社会心理学进路

虽然学界对民间规范的研究已不限于法学领域,但研究方法仍相对局限。由于主体的社会行为同其社会心理有着内在关联,民间规范在许多情况下都已经与个体的社会心理融为一体,成为个体社会心理机制中的一个重要因素,因此运用社会心理学的理论与进路研究民间规范较为可取也非常有益。通过研究民间规范的社会心理机制能更好地了解我们社会中存在的切实有效的规范形式和内容,并且有助于推动我国法律心理学的深入研究。

民间音乐在传承中的语境关系和群体行为分析——以富川瑶族二声部民歌“蝴蝶歌”、“留西啦咧”群体为例

在民间音乐"蝴蝶歌"、"留西啦咧"传承群体中,群体规范对群体成员的行为起着制约作用;在传承"蝴蝶歌"、"留西啦咧"过程中,群体成员自觉遵守其群体规范,尽可能地适应群体语境,努力把个体行为纳入到群体规范中,以减轻来自群体内部的压力;群体内部的压力往往是无形的,这种无形压力会产生群体内部成员的从众行为。

民间规范与日常政治

民间规范因面向特定社群的日常生活而具有政治性意义,由之形成了民间规范与日常政治的互动关系研究进路。从民间规范的治理出发,规范实质内容对生活秩序的面向以及围绕民间规范形成的自治,都意味着治理活动的日常性,因而通向了日常政治的实质。从日常政治出发,其强调的是乡土阶层对生活日常的关照,因而通向了民间规范的治理。民间规范和日常政治的互融在国家治理的实践上表现为:坚持日常政治的理念、推动日常政治要紧密围绕民间规范的生成与运作、正式制度应发挥甄别民间规范之正当性的功能、协商机制应发挥作用以实现对不同民间规范的整合。

论法律秩序和法律外秩序

从秩序在社会运行中呈现的不同类型这一视域出发,进而尝试区分秩序的类别——秩序的四种形态:法律秩序、道德秩序、民间秩序和宗教秩序;通过对法律秩序与其他三种秩序类型的存在基础与运行方式进行区分,能够边界清楚的把握民间规范的理论架构。

论民间规范与替代性纠纷解决的关联

民间规范和替代性纠纷解决机制都是存在于诉讼之外的纠纷解决因素,有着对正义与秩序的共同的价值追求。两者之间也有着内在的联系,民间规范为替代性纠纷解决提供规范准据,而替代性纠纷解决则为民间规范提供发挥作用的平台。本文围绕着这一主旨展开论述,主要从民间规范内涵的法社会学渊源、我国的和合文化、调解为例的替代性纠纷解决特点等方面来论述民间规范与替代性纠纷解决之间的契合。