非法经营罪中证券业务的限定与出罪

司法实务中对非法经营罪中的证券业务存在宽泛解读的倾向。要厘清非法经营罪中证券业务的内涵与外延,关键在于:一是将证券业务型非法经营罪的法益内容明确化,在遵循形式判断的基础上,进一步借助实质判断来进行限定;二是在双重违法性的判断中以刑事违法为核心来展开,重视刑法对于行政违法判断的制约与限定。在考察是否属于非法经营罪所规制的证券业务时,需要把握四个要点:相应业务有无采取或变相采取证券化的方式,是否属于涉众型的证券业务,是否属于核心的证券业务,以及上下游行为是否构成其他证券犯罪。从出罪的角度而言,以下情形不能成立证券业务型非法经营罪:为未采取证券形式的P2P借贷提供信息中介服务的;为非上市公司的股权买卖提供中介服务,不能同时满足将股份拆细、以股票的形式与向不特定公众出售的要件的;从事证券投资咨询与财务顾问等非核心领域的证券业务的;上下游环节的相关主体从事的是合法证券业务的。

我国背信犯罪的教义学阐释——以《刑法修正案(十二)》为起点

背信犯罪的目的型法益是财产,手段型法益是信任,其中“信任”法益居于从属地位。背信犯罪的主体是为他人处理事务者,这里的“事务”应具有财产性和“他人性”,“利他性”不等于“他人性”。非法经营同类营业罪的特征是“干自己的事,使单位受损”,因此不是背信犯罪。背信犯罪的事务应具有裁量性,不包括纯粹机械性劳务。德国将背信罪分为“滥用权限型”与“违背信任型”,将越权代理归入后者。然而,罪名的行为类型应是并列关系,而非包含关系,且滥用代理权与超越代理权在财产损失的认定上没有区别。背信犯罪的行为类型应划分为不当代理行为和非代理行为,前者涉及内部关系和外部关系,后者仅涉及内部关系。传统观点认为,一项罪名要么是针对个别财产的犯罪,要么是针对整体财产的犯罪,这种看法过于绝对。盗窃罪、诈骗罪及背信犯罪均存在针对个别财产的情形和针对整体财产的情形。在三方给付的场合认定整体财产损失,应以全部给付(担保人给付)时为时间标准。

非法经营罪中的经营行为研究

针对非法经营罪的泛化适用,有必要严格界定其构成要件,并注重出罪机制的构建。经营行为系非法经营罪实行行为的组成部分,如何对其进行合理界定,是关于该罪法教义学建构必须关注的问题。非法经营罪中经营行为有这些共性特点:涉及经济领域内的业务活动,指向的是业务内容而非业务方式;有直接或间接相对应的合法业务;行为蕴含的类型性风险具有“扰乱市场秩序”的性质;经营行为本身构成“违反国家规定”。非法经营罪中的经营行为应当体现经营性的面向。所谓的经营性,意指行为蕴含经济性利益,以出售商品或服务的环节为核心内涵,出于营利目的,并具有反复进行的意思。在非法经营罪有无未遂形态的问题上,司法实务界坚持的是否定论立场。否定论的立场缺乏合理性,是对经营行为过于宽泛的解读,是将该罪当作行为犯的结果。经营行为以销售环节为核心的特性,决定了非法经营罪存在未遂形态。

民企内部腐败犯罪的立法修正与学理解析

民企内部腐败犯罪本质上是企业内部人员利用职务便利,搞非法利益输送,损害企业的利益。对于民企内部腐败犯罪的刑法规制关涉民营经济的高质量发展,理应秉持最后手段性,在其他治理手段无效时才能动用。《刑法修正案(十二)》强化对民企内部腐败犯罪的惩治力度,实质上仍属未超出限度的有限惩罚,是对积极刑法主义的践行,关键在于要处理好追究企业内部腐败与尊重企业自主经营之间的关系。这也是把握此次立法修订的范围、准确适用非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等具体犯罪应当遵循的基本准则。

论涉烟类非法经营罪中“超范围经营”和“无证经营”之分野——基于90份刑事裁判文书的实证研究

在刑事司法实践中,持有烟草专卖零售许可证的主体违法从事批发经营活动的,认定为“超范围经营”还是“无证经营”,往往关乎罪与非罪的界定,其认定存在争议。本文对90份刑事裁判文书进行实证分析,从法益保护的角度得出结论:对于此类行为,在符合非法经营罪所引述相关行政法规定的基础上,要进一步综合考量主体、行为、对象等构成要件要素是否满足出罪条件,才能在刑事层面准确做出“超范围经营”抑或“无证经营”的判断。

非法经营罪的教义学限缩

非法经营罪由于越权司法解释及法官滥用自由裁量权而在司法实践中不断异化扩张,对其进行刑法教义学限缩具有现实紧迫性。非法经营罪的异化扩张主要表现为司法者混淆本罪与他罪客体界限,对罪状要素存在任意解释和扩大解释现象。非法经营罪异化的根源在于司法,而不在立法,司法者过度重视刑法的法益保护机能,忽视自由保障功能,有悖罪刑法定原则,并且过度灵活的司法适用有滋生刑法工具主义之风险。刑法教义学的司法适用功能及立法促进功能为限缩本罪提供了有效的解决方案,对非法经营罪堵截条款的理解应遵循同质解释规则,并从体系解释的视角确立“明确罪名优先适用”的规则以解决法条竞合问题,在解释的过程中对立法进行体系内的反思,从而推动在立法上进一步限缩本罪的适用范围。

民间借贷、高利贷与非法发放贷款疑难问题探究——兼对“非法发放贷款”入罪观点之批驳

"高利贷"作为一个被批判的词语在市场经济中只是一个俗语,但何谓高利贷并不明确;实际上高利贷处于民间借贷(高级阶段)和非法发放贷款(初级阶段)两者之间,起到承上启下的作用。容易混淆的是民间借贷与非法发放贷款两者之间,其区别主要在于性质和属性不同,民间借贷具有制度层面的合法性和非业务性,非法发放贷款与之相反。有学者主张对非法发放贷款(高级形式的高利贷)以非法经营罪论处,但非法发放贷款行为在取证上非常困难,且社会危害性并不严重以及在认定是否"违反国家规定"上尚存争议;另外,一旦将其入罪将会导致罪责刑失衡,因而需等司法解释明确后再以非法经营罪论处为妥。

非法经营罪合理性质疑

我国刑法第 2 2 5条第 (4 )项为非法经营罪设置了一种高度抽象的空白罪状。这种极为特殊的空白罪状形式 ,导致了刑事司法中非法经营罪的无限扩张。我国刑法中非法经营罪的设立及解释既有违罪刑法定原则 ,也与市场经济的价值取向相悖。在我国全面建立市场经济体制的今天 ,国家刑罚权应尽量减少对经济活动的干预 ,应尽可能以行政处罚、民事赔偿、行业协会的惩诫以及企业自我监督来取代刑罚。

投机倒把罪:一个口袋罪的死与生

投机倒把罪属于经济犯罪,而经济犯罪与一个国家的经济体制存在密切的关联性。从1949年到1979年,我国没有制定《刑法》,但在有关政策和规范性文件中,却对投机倒把罪做了规定,成为当时严格的计划经济体制下,惩治破坏计划经济体制的投机倒把行为的主要根据。我国1979年《刑法》规定了投机倒把罪,但对投机倒把行为没有具体规定,主要是通过司法解释进行规定,因而投机倒把罪具有口袋罪的特征。随着从计划经济体制到市场经济体制的发展,投机倒把罪的内涵发生了重大变化。尤其是1997年《刑法》废除了投机倒把罪,代之以非法经营罪。非法经营罪仍然保留了口袋罪的特征,利用《刑法》第225条第4款关于其他非法经营行为的兜底规定,我国立法机关和司法机关不断扩张非法经营罪的范围。从投机倒把罪到非法经营罪的罪名演变,可以视为是我国《刑法》70年历史变迁的一个缩影。

论《刑法修正案(八)》中的人体器官犯罪

在《刑法修正案(八)》颁布之前,对非法买卖人体器官行为以非法经营罪加以认定,可以说是在法律未对非法买卖人体器官犯罪加以明确规定的情况下司法机关所采取的权宜之计。《刑法修正案(八)》对人体器官犯罪的规制,有助于从根本上惩治人体器官犯罪,强化刑法对民生的保护。《刑法修正案(八)》第37条所规定的人体器官犯罪涵盖了组织出卖人体器官罪、故意伤害罪、故意杀人罪和盗窃、侮辱尸体罪等四种犯罪。作为人体器官犯罪的对象,人体器官既包括活体器官,也涵盖尸体器官,但不包括同属人体材料的人体组织和人体细胞。在"摘取未满18周岁的人的器官"的场合,只有在行为人明知被害人未满18周岁的情况下才能认定故意的成立。《刑法修正案(八)》未将单位规定为人体器官犯罪的主体,且在对精神病人人体器官的特殊保护方面处于缺位状态,这实属立法缺憾。

违反行政许可构成非法经营罪问题研究——以郭嵘分装农药案为例

刑法中的行政犯具有行政依附性,尤其是我国《刑法》第225条第4项规定的"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"的认定,在一定程度上取决于对违反行政许可的认定。我国《行政许可法》对行政许可做了规定,法院应在正确理解行政许可的基础上,对违反行政许可做出符合法律规定的认定,并进行实质判断,合理限缩非法经营罪的范围,避免非法经营罪的扩大化。

非法经营罪研究述评

自1997年刑法设置非法经营罪以来,对非法经营罪的研究经历了一个从一般的学理解释到全面深入研究的发展过程。学界对非法经营罪的研究主要集中在非法经营罪的界定、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主观方面以及其设置的合理性等问题上。其研究成果有许多值得肯定之处,但也还存在一些问题与不足。

论非法经营罪的法益

解释刑法规范需要以刑法法益为指导,而刑法法益的确定,应当遵循罪刑法定原则的要求。文章从分析关于非法经营罪法益的不同观点入手,认为将市场秩序作为非法经营罪法益,对解释非法经营罪不具有指导作用,并导致非法经营罪的口袋化。通过对非法经营罪的罪刑规范的分析,文章提出非法经营罪的法益应当是市场准入秩序。

论竞业禁止与非法经营同类营业罪

本文通过比照国外英美法系和大陆法系关于竞业禁止制度的立法和司法实践 ,分析了我国刑法中非法经营同类营业罪的立法宗旨和现实意义 ,并结合公司法中关于竞业禁止制度的有关规定 ,指出刑法与公司法中有关竞业禁止的规定是互为补充的。同时 ,本文也指出了我国在竞业禁止制度上应当完善之处。

非法经营罪堵漏条款的限制——如何限定非法经营罪的无限扩张趋势

本文在结合我国非法经营罪的历史变革和部分国外立法例的基础上,考察了非法经营罪第4项与罪刑法定的关系,对限制非法经营罪的无限扩张途径进行了分析。

产权保护视角下非法集资行为刑事规制的教义学重塑

保护产权是我国社会主义市场经济的必然要求,但规制非法集资犯罪的现有金融刑法规范和刑事实践并不利于经济主体的产权保护。应将非法集资行为的刑事规制置于金融法制体系和金融政策的制约下,从有效保护产权、服务实体经济的立场出发,保障经济主体的平等地位和金融交易自由,依法妥善处理非法集资犯罪问题。集资人基于生产经营之需而进行的直接融资行为具备基本的正当性,但欺骗性生产经营融资会破坏金融交易自由,造成融资风险,损害投资人利益,应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。集资从事货币、资本经营的行为违反了我国的金融特许制度,构成非法经营罪。无论是直接融资还是间接融资,若集资人具有非法占有的目的,应以集资诈骗罪论处。

“民间高利贷”的性质界定与刑法规制

"民间高利贷"属于一种违法的民间借贷行为,但不宜入罪,将"民间高利贷"按照刑法分则中规定的非法经营罪予以定罪量刑有违罪刑法定原则。但高利借贷的过程中经常会引发其他的犯罪行为,借贷的"前行为"有可能触犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪,"后行为"有可能触犯故意伤害罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪等等。目前,我国刑法不宜增设高利贷犯罪,对于"民间高利贷"应当进行合理的引导和规制。

非法经营罪的立法缺陷与完善

非法经营罪是我国刑法修订后变动最多的罪名,最高人民法院的司法解释、批复不断丰富着非法经营罪的具体行为方式。就目前来说,非法经营罪的体系已变得非常庞杂,这与司法实践中的扩张行为有关,但立法上的缺陷也是导致这些问题出现的重要原因。应采用空白罪状的描述方式,对其立法和司法解释上的扩张问题加以限制。

非法经营罪司法乱象及规范回归路径

非法经营罪设立之后,通过司法解释及司法实践的扩张适用,使得该罪规制的行为类型愈发广泛。这主要是由于"严打"思维的延续以及对"宽严相济"刑事司法政策的误读,使得重刑化、司法犯罪化倾向在实践中不断得到巩固和加强。在最高司法机关的"破法"解释及类推解释的带领下,司法实践中上行下效,使得非法经营罪涵摄的范围愈发广泛,规范性、明确性愈发丧失,成为名副其实的"口袋罪"。破解这一司法乱象需要从两个方面入手:在微观层面上,确立非法经营罪的解释规则,以形式违法性、实质违法性以及兜底条款同质性解释规则的遵循为解释路径,校验行为与规范之间的符合性;在宏观层面上,由最高司法机关通过司法审查、对司法解释的厘清来对罪刑法定原则、存疑有利于被告理念进行宣扬,同时立法机关应当发挥立法监督作用,对司法解释的合法性进行审查,发挥立法统一性和协调性,衔接好前置法与刑法的关系。

农药犯罪的主体罪名选择与适用研究

农药犯罪治理的主体罪名选择和与之相应的犯罪构成要件确定,与不同阶段农药市场的管理体制直接相关。在农药生产、经营实行行政许可市场准入管理模式下,非法经营罪成为规制农药犯罪的主体罪名,但在个案裁判中,应对非法经营行为的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性作综合考量,以防罪行擅断。农产品质量安全、人畜安全和生态环境保护成为农药管理立法目标下,生产销售伪劣农药罪应作为规制农药犯罪的另一主体罪名。对伪劣农药的界定应以《农药管理条例》的规定为依据。在生产销售伪劣产品罪与生产销售伪劣农药罪发生适用竞合时,刑法应明确以生产销售伪劣农药罪予以定罪处罚。应将生产销售伪劣农药罪由实害犯改造为行为犯,以“货值金额”为该罪的构成要件,“使生产遭受较大损失”只作为量刑情节。