大道贵中:制度思维与竞争法学建构

卡尔·施密特将法学思维方式区分为规范论、决断论和制度论。制度并不是规则的机械加总,个体性和空洞化的决断也不会产生稳定秩序,施密特在扬弃规范思维和决断思维的基础上,提倡对抗规范主义的制度思维。纸面上的规则必须经过反复实践才能结构化,建立起行为框架结构,成为一种制度。制度是具体秩序的载体,具体秩序是法的固有要素,是决断的限制性条件。制度化的过程促进秩序的形成,秩序的形成有赖于制度的利器。制度论对于竞争法学既具有形而下的“器”的意义,这体现在竞争过程培育机理的发现、相关市场等制度性事实的界定、竞争权概念的祛魅、竞争法制度保护功能的定位等方面,又具有形而上的“道”的意义,倡导内嵌中道思维的制度论有助于深刻理解竞争与合作、自由与干预、单一效率目标论与多元价值目标论等组合范畴间的关系。某种意义上,竞争法既反对自由放任主义,又区别于经济干预主义,明晰群己界分的竞争自由底线,是维护竞争自由的社会协调之法。