我国绝对确定法定刑立法模式的历史考证及其现代意蕴

我国传统立法采用绝对确定法定刑的立法模式,在这种立法模式下,刑名涵摄力低,难以应对现实中案件的复杂性,司法实践中有时会遭遇"罪有正条,刑无正条"的量刑困境。我国传统法律设置了比附制度,作为绝对确定法定刑立法模式的配套制度,增强了法律的适用性。同时,比附的适用带来了司法官滥用司法裁量权的问题,我国古代在司法官的自由裁量权的制约机制与威慑机制方面建立了相关的配套制度,通过对权力运用的合理规范与程序的严格过滤,使得司法官的裁判权能够得到制度性约束,同时又能保障司法官的自由裁量权的落实,彰显了刑事裁断的规范性与灵活性,这能够为我们当下正在进行的量刑规范化改革如何适度约束法官的自由量刑权提供智识上的资源。

刑事立法语言之概念分析

刑事立法语言是一种特殊的立法语言。首先,它是在民族共同语的基础上所形成的一种专门语言载体;其次,它是刑法典、单行刑法、附属刑法所使用的一种专门语言载体;第三,它表述刑事立法意图,以罪刑关系为核心;第四,刑事立法语言使用的主体是全国人民代表大会及其常务委员会;最后,它具有一定规则性。

再论罪刑均衡

刑法配刑的实然均衡程度应该是未来刑法修订的重要事实依据之一。对现行刑法第一至第九章全部罪刑关系的实证研究发现,是否为法定不作为犯、滥用身份优势实施犯罪、侵害公权的犯罪,都对刑法配刑轻重没有规律性影响;而危害生命的犯罪、被害不特定的犯罪以及国家安全犯罪是增加刑量配置的重要根据;自然犯之于其他犯罪,暴力犯罪之于偷窃、欺骗犯罪是区分配刑轻重的重要标志;故意犯罪、罪过不典型犯罪与过失犯罪三者刑量显著不同;纯正情节犯、兜底犯和加重构成是防止不当入罪、不当出罪和不当重罚的三个拦截机制;近年来刑法修订基本上形成了刑罚轻缓化的总体趋势;综合配刑分析基础上的残差分析可能对未来刑法修订系统协调罪刑关系、防止偏轻偏重配刑具有建设性方法论意义。文本提出,应提倡二元论的罪刑均衡理论。

黑恶势力犯罪的数罪关系与处断

对于黑恶势力犯罪的数罪处断,首先必须厘清黑恶势力犯罪的数罪关系,然后才能选择恰当的数罪处断规则,做出符合罪责刑相适应原则的处断。黑恶势力犯罪的数罪关系可分为有关联的数罪关系与无关联的数罪关系。有关联的数罪关系包括法条竞合关系、想象竞合关系、牵连关系和吸收关系,而无关联的数罪关系是指不存在这四种关系的数罪关系。对于无关联的数罪,应实行数罪并罚;而对于有关联的数罪,一般不数罪并罚,应根据具体的数罪关系形成的罪数形态确定处断规则。

罪刑关系的立体考察:罪刑关系的相关属性

罪刑关系是刑法本体论的一个极为重要的问题。在我们深入考察罪刑关系的相关属性后,我们将发现罪刑关系本来是一种立体关系而非直线关系。罪刑关系的相关属性包括客观性与主观性、强制性与宽和性、静止性和动态性、一般性与个别性,而这些属性正是在对立统一之中生成了罪刑关系的立体性。罪刑关系的立体性把握对于罪刑关系理论的丰富和罪刑关系的刑法实践都有着极其重要的意义。

罪刑关系宽和性的当下拓展与重申

作为罪刑关系的一种特性,罪刑关系的宽和性应在刑事一体化的领域得到拓展。若联系刑事理念和刑事实践的最新发展,则罪刑关系的宽和性应在当下拓展出当事人性、可合作性与可暂缓性,并且当事人性、可合作性与可暂缓性在相互渗透和相互说明之中"拱举"着罪刑关系的宽和性。由当事人性、可合作性与可暂缓性来充实的罪刑关系的宽和性是对罪刑关系本身的肯定,不仅有着深刻的人权意义,而且有着基本的刑事政策意义。罪刑关系是刑事法理论的一个制高点。

罪刑相适应原则适用中的儒家观念借鉴

当下罪刑相适应原则适用结果常常无法被公众接受,因为规则主义演化出的教义学要求其价值判断必须在法律文本的框架下展开,因语言的抽象性、文字的载体性、报应刑观念和同态复仇观念限制了本原则的价值追求。罪刑相适应原则需转向法治实用主义下的道德实用主义:重视社会观念中已然存在且传承的儒家观念。儒家观念中就刑罚权的限制与规制、刑法谦抑性、“利人”价值取向和实质正义契合当下罪刑相适应原则的内涵。当借鉴时需注重儒家观念的扬与弃;确定借鉴儒家观念之点与线;于立法时考虑传统文化中的经典因素;于定罪思维中博取儒家观念中合理的价值元素;于量刑时注重特殊主义和道德实用主义的应用;以判例补足本原则的价值欠缺。

论共犯关系的脱离

]共犯关系脱离是共同犯罪理论中的重要内容 ,但我国刑法理论对此缺乏充分的研究。为了合理地处理实践中出现的共犯关系脱离行为 ,需要在借鉴国外相关理论的基础上 ,从理论上对共犯关系脱离的概念。

“由刑及罪”逆向司法逻辑:迹象、成因及适用场域——以司法实践中的法律文件及典型案例为样本

面对定性争议案件,司法人员时常会放弃传统的"由罪及刑"正向路径,而沿用一种"由刑及罪"的逆向路径,即在定罪之前预先考虑刑罚的必要性与妥当性。原因在于,当我们按传统的正向路径寻找作为难办案件大前提的刑法规范时,离不开如何适用刑罚这一案件结论的提前参与;而且,犯罪的"应受刑罚处罚性"特征也要求我们在定罪过程中,预先考虑刑罚的必要性与妥当性。"由刑及罪"逆向司法逻辑与罪刑法定原则相辅相成,其主要适用于定性争议案件,在适用时还应通过教义学解释的方式进行。

因罪生刑,以刑制罪——再论绑架罪法定刑对其法定加重事由解释的反向制约关系

我国刑法对绑架罪规定了极为严厉的法定刑,对其两项加重事由更是规定了绝对确定的法定刑——"处死刑,并处没收财产"。①2009年2月底通过的刑法修正案(七)对于绑架罪进行了部分修正,增设了"情节较轻"的减轻构成规定,此虽具有重要的意义,但对这一减轻构成的评价、理解与适用本身就是问题。同时,该修正案对于绑架罪的加重构成未作任何修改,堪称遗憾。因此,对这两项加重事由如何解读,至今学界仍然无法达成比较一致的意见,司法实务部门的处理更是各执一词。充分重视和合理运用"因罪生刑,以刑制罪"的解释手段,关注刑事法律规范中绑架罪的法定刑对其具体加重事由的反向制约关系,能够比较妥善地解决这一难题。

刑罚应是刑法学的逻辑起点——对我国传统“犯罪中心论”理论体系的反思

传统的刑法学是以犯罪为中心展开的理论体系:犯罪被认为是整个刑法学的基石,也是刑法学的逻辑起点和理论重心;罪刑关系被认为是刑法学的"主轴",犯罪在罪刑关系中处于基础的、主导的地位,刑罚是犯罪的后果,处于被动的地位。这种体系在当代已陷于"危机":犯罪概念的实质内涵迄今不能有效确定,意味着整个刑法学建立在"沙滩"之上;罪刑关系也难以担当整个刑法学的理论框架,无法统摄与支撑整个理论体系内容;犯罪在罪刑关系中的主导地位也被动摇,刑罚的主导性凸显。刑罚(或刑罚权)才是刑法学的逻辑起点和理论中心,"犯罪中心论"体系应当向"刑罚中心论"体系演变。

以刑制罪理论之可行性分析

罪刑关系一直以来便是刑法学研究的重点。罪与刑之间应当是互相关联,互相制约的。面对一些复杂个案,当传统因罪生刑理论无法解决时,合理地引入以刑制罪的反向思维模式,不仅不会破坏罪刑法定的基本原则,反而对于案件结果的公正性起到了推动作用。但以刑制罪的适用必须进行严格的限制。既不能重量刑而轻定罪,也不能突破刑法条文的原有文义。只有坚守于罪刑法定原则基础上的以刑制罪才能真正发挥其价值。

罪刑关系的反思与重构

借助法经济学的成本收益分析不难发现,未考虑查处概率是罪责刑相适应原则的先天不足。风险社会来临后,刑法应对社会风险的举措已经跳出了罪责刑相适应原则的羁绊,这表明罪责刑相适应原则的社会基础渐渐被侵蚀。刑事和解的推广、积极一般预防的提出,使罪责刑相适应原则的地位日渐式微。当前的情势与罪责刑相适应原则产生时的社会基础和文化基础已大为不同,罪责刑相适应原则在当前自然会表现出诸多局限性。在价值多元、目标多元的今天,决定罪刑关系的法则也是多元的,应当根据刑法规制不同犯罪的目的分类讨论不同犯罪的罪刑关系。罪刑相适应应当回归为自然犯罪刑关系的基本法则;刑罚与潜在危害相称应当作为风险犯罪的罪刑关系法则;行政犯的罪刑关系应当遵循刑罚与规范违反程度及所违规范的重要性相适应法则;贪利型犯罪与法经济学的理论模型最为接近,成本与收益均衡才是贪利型犯罪罪刑关系的理想法则。

事后行为出罪的法理依据及判断标准

事后行为出罪的实质是将符合犯罪成立条件的行为不作为犯罪处理,论证其法理依据的现有理论学说均存在不同程度的缺陷。将刑事责任实现理论作为事后行为出罪的法理依据,能保证刑法理论间的自洽性和应用上的普适性,符合刑事司法的一般规律且不会强人所难,具有合理性。刑事责任实现即特定行为所产生的刑事不利影响在法律意义上得到化解,以社会秩序修复和刑法规范确证为基本标准。具体而言,在有被害人的犯罪案件中,刑事责任实现以被害人利益弥补和法益损害预防为具体标准;在无被害人的犯罪案件中,刑事责任实现的判断标准是法益损害的谴责。当前,限制刑事责任实现理论的出罪范围,具有必要性。

罪刑均衡原则杂议

从罪刑均衡原则立法上看，我国刑法把更丰富的内容纳入了罪刑关系的视野；罪刑关系的内在意蕴深刻。

依法治国视野下“以刑制罪”的评价与反思

传统的罪刑关系认为"刑从罪生",然而针对近期司法实践中频出的罪刑失衡案件,有学者主张通过倒置罪刑关系来弥补裁判的偏颇。这种逆向关系涵盖的范围从解释论层面直至立法层面,有着"以刑制罪""以量刑反制定罪""以刑定罪"等不同表述。这种观点确实有助于实现部分个案的实质正义。然而,罪刑关系倒置在我国这样一个具有成文法传统的国度其存在空间值得怀疑,且我国以罪刑法定原则为根基所构建的刑法典天然地排斥这种倒置关系。"以刑制罪"为代表的罪刑关系倒置,并不是一种刑法理论发明,而是一种司法实务发现,甚至是一种司法无奈之举而非另一套新型理论。部分观点既误解了其生成路径,亦无法理正当性,在我国司法实践中亦没有足够的存在必要性,贸然运用更是弊大于利。

刑事政策与社会政策的动态与静态互动

定义刑事政策与定义社会政策都非常困难,可以在相对界定两者的范畴后论证两者的互动关系,并以个案为例,从动态上的相互弥补与静态上的相互渗透两个层面,说明社会政策对刑事政策的根本性影响及刑事政策对社会政策的反馈消化。如果说因为社会政策的制定与适用不足或不当,从而在某种情况下发生了某些犯罪,那么,刑事政策应当解决已然犯罪,同时可促成人们对社会政策的反思,以期制定更加科学与人道的社会政策。

纯正行政犯轻刑化初论

风险社会的不期而至,使得刑事立法步入活性化时代,尤以行政犯的扩张为显性标志。立足于我国违法犯罪二元治理体系,相当的犯罪化是我国应对社会风险的积极选择;着眼于世界刑罚轻缓化改革趋势,相当的轻刑化是我国刑罚现代化改革的应有之义。经由“行政犯—刑事犯”的类型再区分与“犯罪化—轻刑化”的耦合得出“纯正行政犯轻刑化”这一命题。在依据证成上,纯正行政犯具有自身的轻刑逻辑与现实基础,纯正行政犯轻刑化根本上是由其犯罪本质所决定,其扩张态势、刑罚结构性缺陷以及较强的社会感刑力是其轻刑化的现实基础。在路径构建上,不仅要完善纯正行政犯轻刑化的制度供给,而且要强化纯正行政犯轻刑化的司法适用,还应推动纯正行政犯刑罚执行的社会化。

浅议共犯关系的脱离

关于共犯关系的脱离形成了不同的学说,因果关系切断说作为脱离标准的通说应当得到认可,并适当以规范加以缓和。文章以因果关系切断说为切入,根据不同犯罪阶段分别判断共犯关系脱离的成立条件及相应的法律后果,提出在着手前依照犯罪预备、着手后依照犯罪未遂进行处罚的建议。

罪刑均衡的历史性考察——罪刑均衡价值观的嬗变

对罪刑均衡的历史性考察实际上是对罪刑关系的解读,作为一种思想观念的确立,最早可追溯到原始社会的同态复 仇,但是作为一项基本原则,罪刑均衡又依托于广博的理论学说,由理论观点的差异必然导致罪刑均衡价值观的流变。通过对罪刑 均衡的历史性考察,分析罪刑均衡的兴与衰以及不同学派所蕴含的不同的价值观。