民国初年民事“第一法源”的确立——民初大理院对“现行律民事有效部分”的形塑

学界普遍认为《大清现行刑律》民事部分的效力由1912年4月3日南京临时参议院的决议所确立,但梳理史料却能得出不同的结论。原因在于,该决议由南方政权作出且并未被北洋政府承认,故民事法源的空白未在立法层面得到解决。“现行律民事有效部分”的确立,离不开大理院在“司法兼营立法”过程中的塑造。民初民事“第一法源”的确立,大致经历了通过《大清民律草案》的尝试与挫败、大理院确立“现行律民事有效部分”的地位、剥离《大清现行刑律》刑法属性及该律地位的巩固等阶段。纵观民事“第一法源”的确立,自清末兴起的“诸法合体说”起了关键作用,大理院根据该观点将《大清现行刑律》区分为不同的部门法,既解决了“无法可依”的困境,又避免另立新民法将会遭受的阻力。

当代环境问题的法律回应——从部门性反应、部门化应对到跨部门协同的演进

环境问题对人类社会法律构成了严峻的挑战。法律对于当代环境问题的反应,最早体现为民法、宪法、行政法等传统部门法的不断"绿化"。部门化、体系化的环境法律部门不仅具有规范、强制、引导、矫正等全方位的法律功能,而且能够推动和促进可持续发展价值观的形成。环境法律部门因而成为应对当代环境问题的基本法域和环境法治的中心内容。对于当代环境问题的法律回应绝不是环境法一个部门法的任务,而应当是整个法律体系的不同法律部门之间在针对环境问题的对话、沟通与互动基础之上形成的协同性回应。

法律体系基本理论问题的再澄清

"法律体系"是法学基本范畴之一。目前,我国法理学已初步建立起了关于法律体系的基本理论框架,但在许多方面并未取得完全的共识。笔者就法律体系的客观与主观相统一的基本属性、法律体系的外部特征、法律体系与立法体系的关系、法律体系之基本构成要素———法律部门的界定及其划分标准等问题进行了进一步澄清。

“部门法哲学”还是“部门法理学”?

部门法理学是法理学与部门法学间的交叉学科,不是哲学与法学间的交叉学科,部门法哲学更像法理学而不是法哲学。这两个名称的选择不存在对或者错,而是妥当与否的问题。

规范法学与社科法学交融的法律方法研究——2017年中国法律方法论研究报告

由于规范法学与社科法学的交融,2017年国内法律方法研究呈现出了一些新特点。法律方法基础理论研究形成了"开放"与"封闭"两种截然不同而又彼此纠缠的研究立场。在理论体系方面,法律方法论的各种分支表现出了持续发展的态势,具有了明显的中国问题导向,更加注重研究的精细化,但彼此之间仍存在严重的隔阂。本年度,法律方法论研究高度关注实践运用,法律方法论与部门法学、法教义学进行了更加有效的合作,部门法学融进了更加细腻的法律方法理论。在全面依法治国的新时代,我国法律方法论研究应踏上新的征程。

论法律体系的概念结构——以价值法学为分析视角

部门法体系是法律体系概念的准通说,但对它的理论质疑很多,且这些质疑本身又处于碎片化状态中,立法机关也因此对它采取了一种有条件的接受态度。这就使法律体系概念在我国的理解处于比较混乱的处境,并导致与这一主题相关的法学本体论和方法论意义的匮乏,也阻碍了有关法学对话的进行。本文一方面通过反思准通说及其主要理论质疑的学说基础及其存在的弱点,解释了法律体系概念存在理解混乱的主要原因,另一方面通过引入价值法学这一新的学说基础来分析法律体系应有的概念结构,并阐明其在理论和实务上的双重意义。

社会保险欺诈的界定

社会保险欺诈的概念在形式逻辑层面可以采用内涵定义+列举式外延定义的方法予以界定。从不同法部门对欺诈规制的立法内容来看,欺诈有法律行为层面的欺诈与法定主义层面的欺诈之分,社会保险欺诈属于后者,有必要在立法上明确社会保险欺诈的概念、构成要件与法律后果。在社会保险领域中,道德风险与保险欺诈、保险诈骗之间为属种关系,外延上为相互包容的同心圆关系。根据我国现有立法,社会保险欺诈的构成要件由欺诈主体、欺诈行为、主观故意与危害结果组成,并且存在着欺诈表现行为缺乏抽象的类型归纳、欺诈行为的单向评价性、责罚手段欠缺层次化的体系构建等问题。

我国安全生产法律制度建构初论

安全生产不仅深刻影响着社会稳定、经济发展,还直接关系到生命的存亡、权益的保障。近年来我国安全生产事故频繁的重要原因之一就是安全生产法制滞后,安全生产法作为一个独立的法律部门没有引起足够的重视。通过从理论上对安全生产法概念进行阐释,论证了安全生产法是独立的法律部门,并对安全生产基本法律制度进行了剖析。

论中国经济法体系中社会法的抽离

改革开放以来,社会法内容抽离经济法体系的发展历程是一个逐一的、渐进的、长时间的过程,这与民商法内容退出经济法体系时的同期的、快捷的、较短时间的过程相异。社会法抽离经济法体系的这一过程更从一个侧面论证了法律部门划分标准的相对性。更说明了当前第三法域的研究重点应转移到实际问题的解决上来,而非基本理念的过度抽象。

我国法律体系建构之思考

建构一个完善的法律体系不仅有利于限制国家公权力对公民私权利的侵蚀,保护公民的权利和自由,也有利于立法的规划和协调,促进法律的实现。要实现建构法律体系的价值,必须从现实主义角度出发,结合公法和私法的划分以及部门法划分来建构法律体系,即先将法律规范分为公法和私法,然后在公法和私法的框架内划分为不同的部门法,而划分部门法的标准就是法律的调整对象——行为关系。

论我国环境法的理论研究特色

20世纪70年代以来,我国法学界的学者们对环境法进行了由浅入深的理论探讨,取得了一定的理论研究成果,形成了自己的特色。但不可否认,环境法理论研究存在诸多问题,学界并没有在一些更为基础的理论问题如环境权、环境利益、环境法的本位问题、环境法的调整对象、环境法体系划分等方面取得一致性的看法,导致整个环境法的研究在一定程度上呈现出一种互不交涉的状态。对此,我们不得不对此进行反思,并重新审视环境法学理论研究存在的困境,承认环境法是一个独立的法律部门,拥有一套完善理论框架体系,明晰现在面临的环境问题,进而实现环境法的使命。

碎片化与失灵:金融监管法的困境及其出路

实践中金融监管法的体系结构越来越碎片化,进而导致其在运行过程中往往出现法律失灵。以2008年金融危机为背景,通过梳理金融监管法与金融危机的关系,指出金融监管法陷入了"监管危机再监管"的治乱循环,其使命在于突破自身的局限。为了走出这一困境,因应部门法哲学化的趋势,针对金融监管法目前存在的研究不足,法哲学化将成为金融法领域新的理论增长点。

论法科学生的实践能力及培养

在市场经济改革和社会转型力量的牵引下,法学教育改革正在启动。关于法科学生的实践能力的培养正是改革的核心内容之一。但是,各种建议、措施缺乏对核心问题基本面相的认识。因此,本文回到原点,对法科学生实践能力这一核心词汇作出界定和阐释,并对提升法科学生实践能力的必由之途的实践教学进行了分析,重新发掘实践教学在能力培养过程中的价值。

法学教育和法学院的教育

人们往往不经意间将法学教育等同于大学法学院的教育,将培植法律人才的期望系于法学院一身,失望之余,又对法学院颇多苛责。综观各国法学教育的历史,对职业法律人才的培养越来越趋同于"法科教育+司法考试+实务研修"这一模式。法学院把持法科教育,实务部门通过司法考试和实务研修充当法科教育的质检部门和产品加工车间,获得了对法学教育相当的话语权。这种实务部门与法学院的配合,符合职业法律人才的培养规律,也有利于法学院秉持大学理想,免于沦为职业培训学校。

论经济法产生的时间

经济法学者对经济法的产生时间存在分歧,可以分为两类观点:一类观点认为产生于古代社会;另 一类观点认为产生于资本主义阶段。笔者认为经济法作为一个法律部门产生于古代社会。因为经济法产生的含 义就是指经济法律部门的产生,但经济法律文件、经济法律规范与经济法律部门是同时产生的。经济法产生不以 生产社会化或垄断的出现为前提,国家社会经济职能是国家固有的,从国家产生就具有,并不是以后才具备的。经 济法体系中所包括的一些法律子部门在古代社会就已经产生了。

法律学科分馆——应用型大学图书馆发展之我见

从应用型大学图书馆的使命出发,分析了应用型大学图书馆法律学科读者的需求,论述了应用型大学图书馆必须围绕应用型大学的办学特色,建立学科馆员制度,推动法律学科建设。

论部门法之法律目的

法律目的是主体在特定的法律理念指导下 ,根据其对特定的法律部门或法律规范的功能需求 ,从可供选择的法律价值名目体系中 ,为该特定的法律部门或法律规范所选择并设定的价值目标。法律目的与法律价值、法律理念相互联系 ,但必须明确区分。独立的法律部门具有独特的部门法之法律目的和作为该部门法组成部分的具体的法律规范的法律目的 。

国际经济法地位问题新论

在我国,有关国际经济法的基本理论尚处于争论之中。探讨了目前国内有关国际经济法内涵的学说,认为不仅广义说存在诸多缺陷,而且人们对狭义说也存在一些严重的误解;通过具体分析国际经济关系的性质,理清了国际经济法与国际私法的关系;指出,在我国,国际经济法不是一个独立的法律部门,但国际经济法学是一个独立的法学学科。

论破产之跨国银行分支机构的法律地位

就跨国银行进入破产程序后,其分支机构法律地位问题,理论上有两种相对立的原则:一是单一实体原则,二是独立实体原则。在缺乏统一的法典化的国际解决方法的情况下,世界各国的实践做法有两种:一是把银行的分支机构与银行本身隔离开来,把分支机构作为一个独立法律主体另行启动破产清算程序,即所谓的绝缘防范政策;二是基于礼让或互惠,尊重跨国银行与其分支机构组织属性上的单一性和完整性,有条件地承认他国司法判决或给予合作。最后,该文就国务院制定金融机构破产实施办法提出了两点相关建议:就跨国银行破产中分支机构法律地位问题不宜空白;跨国银行分支机构的法律地位宜采取有条件的单一实体原则。

图书馆法的法律部门属性研究

文章通过对我国法律部门理论和图书馆法相关理论的梳理,根据学术研究与立法实践的不同需求,分别分析两种情况下的图书馆法的法律部门属性:在学术视角下,图书馆法是独立的综合性法律部门;在实践视角下,图书馆法具有多重法律部门属性。