具体犯罪保护法益的确定方法

在基本犯与加重犯的保护法益不同的情形下,应当分别确定基本犯与加重犯的保护法益。如果拟制罪名与基本罪名的构成要件不同,就不应按罪名确定保护法益,而应分别确定拟制罪名与基本罪名的保护法益。阻挡层法益与背后层法益是就不同犯罪或者基本犯与加重犯的关系而言,并不是任何具体犯罪的保护法益都包含阻挡层法益与背后层法益。应当根据法益主体与被害人同意或承诺的有效性等要素区分个人法益与公共法益,不应当在对个人法益的犯罪中随意添加公共法益内容,也不宜随意在对公共法益的犯罪中任意添加个人法益内容。此外,需要区分具体犯罪的保护法益与阻却违法性的优越利益,不应将阻却违法性的优越利益当作相关犯罪的保护法益。

“老年人”的法律拟制及应变策略

进入21世纪以来,中国人口老龄化呈现出加速态势,现已成为世界上老年人口最多的国家,快速步入了“老龄化社会”。“老年人”概念是一个法律拟制,是立法者的决断。科学界定“老年人”的法律概念,是有效应对人口老龄化的“源头”方案。老年人权益保障法第2条规定的“六十周岁以上的公民”的老年人概念,在现行涉老法律规范体系中居于核心地位。给“老年人”下定义所追求的价值目标是保障老年人合法权益,发展老龄事业,弘扬中华民族传统美德。现行“老年人”法律概念的主要问题是重历史、轻现实;重节点、轻过程;重生理、轻心理;重扶弱、轻培强;重个体、轻社会。国家立法应当根据社会物质生活条件的变化,先将老年人的年龄界定为65岁的整数年龄,同时,还要根据职业类型作出差别化安排,尊重当事人的意愿,科学设计老年人分级制度,授权地方立法试点。我们需要根据人口老龄化的新情况新问题,运用新思维新方法,不断完善老年人的年龄标准。

图文互生:晚明公案小说的图像叙事与知识传播

晚明时期公案小说密集刊刻,其中的图像形式可分为“图文分离”式和“上图下文”式,它们既是民间书坊营销的巧妙策略,亦是民众审美图式的视觉化呈现。首先,公案小说中的全页图像有再现更有装饰,呈现出案件审理的不同层面,还原了某些重要的案发场景,一些图像的精美线条与山水的虚实呈现也彰显某种独特的艺术审美享受;其次,晚明公案小说是民间书坊“上图下文”形式的最后辉煌与兴盛。上图下文中的图像较为简单粗糙,但是其优势则为叙述的视觉连续性,这使得图像超越了对情节的简单复现,而是在知识实践基础上的典故视觉化。同一故事不同版本的图像选择呈现不同的视觉叙事策略和图像正义;再次,晚明公案小说因大量案件涉及法律器物而对相关图像有细致丰富之呈现,并明晰了不同刑具所适用的审讯、监禁与刑罚等不同司法场景,发挥了传播法律知识和提升民众法律知识水平的作用。

论负有照护职责人员性侵罪的规范属性

对于负有照护职责人员性侵罪之规范属性的理解,存在拟制规范说、独立规范说以及推定规范说之争。其中,拟制规范说与独立规范说存在诸多理论弊病与缺陷,是不周全的理论解读。应当认为,《刑法》第236条之一并非拟制的“强奸”规定,也不规制照护关系人间的自愿性行为,其只是为了降低照护领域性侵犯罪证明标准所作的法律推定。检方仅需证明该成年男性与14-16周岁未成年女性为照护关系以及二者发生了性关系的事实,法院便能据此推定隐性强制的存在,认为该性关系的发生违背了未成年女性的意志,从而肯定本罪的成立。为实现防控犯罪与保障人权二者之间的协调,立法为本罪设置了适当的刑罚。基于本罪之推定规范的属性,若照护人能证明性关系的发生确系未成年女性自愿,应对其作无罪处理。

人工智能法律拟制主体地位再探——面向拟制哲学视角下的法律主体制度

在人工智能法律主体地位的研究中,拟制说呈现出超越主客体说的理论优越性。下一阶段的研究需面向拟制哲学视角下的法律主体制度再探人工智能的法律拟制主体地位。人中心秩序格局是作为拟制建构的法律主体制度的原生基因,据“人”类推的“方法论”和维护人类实践利益的“目的论”构成这一基因的外向表征,成为新兴法律主体制度建构的逻辑起点。人工智能作为法律拟制主体契合据“人”类推的方法论型构,还能满足“效率/秩序”利益正向函值最大化,是面向人中心秩序格局的法律主体制度进行考证后发现仍然可行且唯可践行的合理方案。同时,在实践中,人工智能作为法律拟制主体还需恪守必要的限度,并可依循平等性、开放性和科学立法原则,建构人工智能主体的设立与终止制度、监管人制度、财产制度、责任承担制度和预防救济制度。

商标混淆可能性判断中的相关公众界定

相关公众是理性人标准适用于商标法的立法拟制主体,应用广泛但指向不明,尤其在混淆可能性判断这一核心应用场景中,司法实践急需更明晰的标准来界定相关公众。在总体思路上,应该以主体群、认知水平两要素绘制相关公众的人物画像。在具体路径上,结合现有司法实践现状,应关注消费者这一重要构成主体;以商品或服务类别为核心,辅以其他特殊因素综合考虑,在个案中具体考量相关公众的地域因素;借助消费者调查问卷、专家辅助人等实际判断者,矫正裁判者的认知偏差,打破相关公众在主观标准客观化逻辑适用中的固有障碍。

税收法律拟制的反避税功能论析

法律拟制作为一种重要的法律方法在税法中的运用范围很广。长期以来,税法拟制的主要功能之一是反避税。税法拟制作为税收效率原则的具体化体现,据之对课税要件进行重构,从本质来讲是一种不可反驳的立法行为,在客观上能够很好地维护国库利益。但是,从价值论的角度讲,国库主义之下的税法拟制在实现反避税功能时,给纳税人权利带来了很大的威胁;从实践论的角度看,税法拟制也并非最佳的反避税手段,反避税条款的背后所蕴含的价值判断,无论是从理论还是实务层面看都优于税法拟制中的事实判断;从程序论的角度看,税法拟制扩张了税务机关的权能,缺乏程序制约。故运用税法拟制进行反避税是不妥当的。其实,税法拟制本身是一种中性的法律方法,应服务于税法的整体目标。在当下财税体制改革的背景下,税法拟制应在制度设计上为现代税法的财政功能、分配功能与社会功能服务。在完善税收实体法与税收程序法中的反避税规则体系的前提下,应从主动的修法与被动的立法、司法审查两个层面剥离税法拟制的反避税功能。

论个人信息的“生前保护”

“数据二十条”的发布预示着我国即将迎来广泛的数据流通利用实践,而个人数据作为最有价值的数据必将成为各方主体在利益驱使下所追逐的对象,由此伴生出个人信息保护的议题.既有的《中华人民共和国个人信息保护法》未能涵盖到个人信息的“生成环节”,可以通过法律拟制的方式弥补这一漏洞,实现信息主体对于个人信息生成与否的控制,避免个人信息过度生成带来的各项风险,达至完全保护的目标,进而助力数字经济的发展.

事后抢劫的新解释——基于《刑法》第269条属于注意规定的立场

将事后抢劫理解为法律拟制的观点,既难以解释事后抢劫与普通抢劫的同质性,也难以解释事后抢劫的处罚范围。事后抢劫属于注意规定,本质上是针对返还请求权这一财产性利益的普通抢劫。作为事后抢劫前提的盗窃、诈骗、抢夺行为不必符合数额、次数等条件,但必须实际取得财物;盗窃、诈骗、抢夺以外的侵犯财产行为也可能产生返还请求权,可以满足事后抢劫的前提条件。“当场”不是指暴力、威胁行为与盗窃、诈骗、抢夺行为在时空上的接近性,而是指被害人一方可能当即取回财物的现场,是奠定财产性利益的具体性、现实性的要素。“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”不是目的,而是既遂结果,应解释为行为人成功免除当场返还的义务。

法律拟制视角下边沁功利主义立法原则的本体论阐释

功利主义因其主张的苦乐量化原理一直遭受学界批判,长期以来这一立法原则作为边沁法学理论的重要内容也难以得到正名,而法律拟制理论从本体论角度出发,能够阐释痛苦与快乐作为唯一实存体的根本原因,以此维护功利主义立法原则存在的机理。拟制体将法律纳入其中,搭建起立法与功利原理的桥梁,理清功利主义立法脉络,能够更加鲜明地凸显功利主义立法原则存在的必要性与合理性。

刑法中的法律拟制与注意规定区分新论

刑法中的法律拟制与注意规定具有补充主要规定不足的作用,存在构成形式上的一致性;同时,它们所规定的内容与基本规定的关系、适用条件以及功能等方面均存在较大差异。通过总结和反思一些学者归纳的区分方法,根据刑法中法律拟制与注意规定的联系和区别,可以综合三种较为妥适的方法:在某条款不存在与存在情况下所得出的结论是否相同、法条所蕴涵的立法意图,以及某条款是否具有普遍适用性或可推广性,以准确区分刑法中的法律拟制与注意规定条款。

房地单独抵押、房地分别抵押的效力——以《物权法》第182条为分析对象

在房地一致原则之下,建筑物及其占用范围内的建设用地使用权应当一并抵押,但房地单独抵押、房地分别抵押时,并不能仅因违反这一原则而被认定无效。房地单独抵押时,抵押权人就未抵押财产取得法定抵押权;约定抵押权和法定抵押权构成共同抵押,共同担保主债务的履行。房地分别抵押时,各抵押权人仅就其设定抵押权的财产享有抵押权,就其未设定抵押权的财产不享有法定抵押权,但在实现抵押权时,应依《物权法》第146、147条的规定,就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并变价,各抵押权人仅就其享有抵押权的抵押财产所占变价款中的比例优先受偿。

论“社会”应被视为法律关系的新型拟制主体

法律关系主体从来就不是固定不变的,而是根据社会发展需要适时拟制的。社会利益是一种有别于个人利益和国家利益的独立利益种类,高度重视并有效维护社会利益是现代社会的一大特征。因此,将“社会”拟制为法律关系主体,不但具有理论和实践上的必要性,也完全具备现实的可能性。

人工智能主体资格及创作物权利归属研究——以法律拟制为视角

随着技术的进步,人工智能已经从作品创作的辅助工具发展出独立创作的能力,可以不再依赖于程序设计者而生成创作物。在人工智能主体资格及权利归属方面,应当从保守路径转变为激进路径,将人工智能拟制为权利主体,并由其享有创作物著作权。应当对人工智能财产权利进行保障和合理分配,明确人工智能创作行为承担责任的条件,通过双重主体参与制实现权利义务的统一协调,从而促进人工智能的发展。

法典化语用及其意义

法典化是近百年来中国法学研究的重要命题。法典是法律的典范文本,人们对法典寄予厚望。然而,法典化不是立法者能单独完成的任务,法典化目标的实现还需要良好的法治环境以及正确的理解、阐释方法。因而对法律法典化之观察,要在历史与现实交融的语境中展开。既要看到法典化的拟制性、一般性、体系性、独立性、自主性特征以及削除规范矛盾、统一法源等意义,也要注意到反法典化、解法典化以及再法典化主张。虽然法典化对完善法律文本有重要意义,但这不是法学研究的重点。仅就立法立场探究法典化是不全面的,解法典化及其意义阐释,事关法典的命运,始终是法学研究的重点以及法治实现的难点。

论法律拟制、法律虚拟与制度修辞

法律拟制和法律虚拟是两个不同的法学概念,作为立法和法律运用的重要方式,两者本身预示着法律的修辞属性。法律拟制和法律虚拟分别勾连着立法和司法,从而可以在概念体系中进一步划分为立法拟制和司法拟制,立法虚拟和司法虚拟。这些概念都表明法律不仅是科学的、理性的、逻辑的规则体系,而且同时也是诠释的、诗性的、修辞的预设体系。因此,对法律不仅需要从科学、理性、逻辑的观点看,而且也要从诠释、诗性和修辞的观点看。只有把法律作为制度修辞,法律的逻辑推论才有展开的前提条件。

遗产归扣制度的理论、制度构成及其本土化

从民法制度的发展与流变过程中可以看出,遗产归扣制度是一项历史悠久且饱含社会价值的法律制度。但是,我国现行法律尚未对其做出明确的规定。遗产归扣制度是法律拟制理论在立法中的运用,该理论完好地维护了家庭伦理关系,解决了整体性正义和个人自由之间的冲突。它的伦理性与我国婚姻家庭法的价值理念和社会现实有着极高的切合性,完全可以依我国民众的生活习惯和生活实际在继承立法中进行本土化改造后予以移植。

刑法分则中注意规定与法律拟制的区分

注意规定是将原本符合基本规定的行为,提示性地规定按照基本规定处理,并不改变基本规定的内容,故相当于路径指引的"超链接",而法律拟制是将原本不符合基本规定的情形也按照基本规定处理,故仅限于法律明文规定的情形;刑法分则中关于"明知"、"以共犯论处"、"以强奸论处"、"妨害公务罪论处"、以贪污贿赂论处、数罪并罚等规定属于注意规定;第382条第2款属于注意规定;以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定属于法律拟制;第267条第2款、第269条、第289条以抢劫罪论处的规定属于法律拟制;第196条第3款、第362条的规定既是注意规定,又是法律拟制。

盗窃罪中的法律拟制问题研究——以《刑法修正案(八)》第39条的规定为视角

我国刑法中存在不少法律拟制规定,其出现的根本缘由在于立法者通过影响刑法规范来贯彻某种能够满足社会特定需要的政策和意图。将特殊盗窃归为盗窃罪的牵强与异常,以及立法者基于某种社会特定需要将严厉惩治和打击盗窃行为的政策和意图注入刑法使得特殊盗窃犯罪化等,正是《刑法修正案(八)》第39条对特殊盗窃行为的定性中存在法律拟制的根据所在。然而,法律拟制天生存在着不合理性与不公正性,如忽视了刑法的人权保障机能、有悖于实质正义与主客观相一致的原则等,因此,必须在罪刑法定原则的界域内对修正案规定的特殊盗窃进行严格的解释或限定。

“为他人谋取利益”的一种实用主义诠释——《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条评析

"两高"最新贪贿案件司法解释第13条针对如何认定"为他人谋取利益"确立了四条规则,从而在相当程度上解决了长期困扰实践的司法难题。然而,该条解释本身却是一种实用主义立场的结果。考虑到我国法治社会构建的现实状况,对于刑法解释,应当坚持法条主义、规则主义的严格立场。