法律实证主义的功利主义自由观:从边沁到哈特

法律实证主义的一个重要维度是功利主义自由观,这功利主义与自由主义具有紧密的内在关联,实证主义法学其实就是一种自由主义法。

功利主义视角下法律价值的认知逻辑

全面推进依法治国,良法是善治的前提。以功利主义为视角重新检讨法律价值(公平与秩序)这一法理学基本命题,具有理论与实践的双重意义。公平要素基于正当性证明命题、共同体的正义命题、功利主义原理而展开,秩序要素依赖法律实证主义基本命题来表达。公平与秩序通过自然法层面的"分"与"合"揭示了法律价值的内在意蕴。秩序要素所涵摄的法律实用性问题在功利主义的指引下演化为法律与社会的关系问题,利益法学的引入则实现了法律价值与功利主义的对接,从而拓展了法律价值的研究思路。

另一个德沃金如是说——《自治的理论与实践》札记

杰拉德.德沃金教授《自治的理论与实践》一书中蕴涵着丰富精彩的对哲学与法学原理的论述,其中关于程序性自治、法律父爱主及其理论背后的功利主义为我们的政治学、道德哲学和法学研究提供了一种新的思路。这些论述为具有与西方不同的法律文化传统的中国所进行法治秩序建构提供了另一个视角或注脚。

边沁法律思想之研究

边沁所开创的功利主义法学派,从普通人的角度追问法律的本质,因之成为法学史上的重要流派之一。本文探讨了边沁功利主义哲学在其法学思想上的主导地位,研究了边沁法学上的个人主义方法论及其追求,涉及了边沁为推进法律改革所阐述的法律思想,并就边沁法律思想的意义进行了简要的评价。

规则功利论的法律意识之辩——以基本权利保障为视角

根据规范伦理学中的行为功利论,一种行为的对错取决于其是否符合功利原则的要求,即能否最大化提升社会效益。然而,行为功利论会在一些情形下允许侵犯基本权利以提升短期效益的行为,与现代社会生活中广泛展开的权利保障实践冲突。相比之下,规则功利论则主张功利原则的评价对象是规则。我们应首先依据原则制定规则,再依据规则判定具体行为的对错。如此一来,功利主义就能在理论上容纳法律保障权利的制度实践。因此,有论者认为规则论优于行为论。尽管如此,由于规则指引的模糊性,要使其能够真正适用,往往需要穷尽列举各种具体状况和排除条件。如此一来,规则论在逻辑上就会塌缩为行为论。要破解这一难题,可从法律意识的角度切入。法律意识的对象是法律体系,法律体系不是规则的简单罗列,而是以一种内在逻辑结构组织起来的系统。人们在对具体个案做依法应当如何行事的判断时,不是将相关规则机械地适用于个案,而是对规则作体系性解释。法律意识如此,道德意识亦同。塌缩难题正是因为忽略了这一点,才错误地描述了人如何在与规则的主客体互动中产生应当如何行事的判断。一旦澄清了规则意识的心理机制,塌缩难题便不攻自破。规则论就可以代表功利主义伦理学,回应基本权利保障的时代命题。

从阿云案谈宋朝按问自首法的功利性与公正性

宋代因袭唐律,在自首制度中适度放宽了自首条件,进一步详细规定了按问自首法,反映了法律功利性逐渐影响自首立法的趋势,北宋神宗朝围绕阿云一案展开的争论以及前后自首制的立法变化就是其中一个缩影。可见,中国古代社会正如与其他国家一样,都经历着从绝对自首走向相对自首的过程。在这个过程中,法律功利性与公正性在矛盾中走向融合,其根本原因在于"法外",这与当时社会环境、历史条件密切相关,是为需而定。

秦人政治文化的特色

秦文化在东周时期属于亚文化,秦统一中国后秦文化上升为主流文化;与周人相比,秦人政治文化是一种法治文化和功利文化,其特色是积极进取的精神状态,务实功利的价值取向,崇尚法制的政治意识,变革制度的理性自觉;秦朝建立后,将自己的政治文化上升为政治制度,对中国封建社会历史以及中华民族的形成和发展都产生了深远的影响;研究秦人政治文化,对我国社会主义政治文明建设具有借鉴意义。

自然权利理论及其局限——兼论边沁功利主义权利观

发轫于古希腊罗马的自然权利学说在权利理论的发展史上发挥过举足轻重的作用,但边沁对这种先验的、事实上不存在的权利观并不满意,他认为自然权利观存在的最大局限就在于它是一种先验的主观假定。人们对它的解释带有主观随意性,这可能带来社会不必要的混乱。自然权利观的语言表述也模糊不清,不符合近代社会对法的客观性和精确性的要求。因此,边沁批判了自然权利学说,提出了自己的功利主义权利观,进而导引出建立在功利原则基础上的法律权利观。

汉德公式法律适用性分析

1947年,美国法官勒尼德·汉德在"美国诉卡洛尔·波音拖船公司"案中提出了著名的汉德公式,这个运用概率论方法并蕴涵功利主义思想的公式带给了人们很大的启发。作者介绍了汉德公式理论基础——社会观、经济观、道德观、价值观,运用司法案例及道德原理分析了它在法律适用上的作用与局限。汉德公式告诉我们并非所有风险都必须预防,但它与抽象价值的冲突则限制了该公式的运用。

新近国际知识产权规则发展的法理基础--偏离功利主义的非理性与破解

“财产权劳动理论”与功利主义是解释知识产权正当性的两种路径,前者只能推导出财产所有权,后者则能解释期限性、条件性、地域性、可限制性和刑事救济谦抑性等知识产权制度特点。新近发展表明,国际知识产权越来越趋近“财产权劳动理论”下的权利形态——所有权,偏离了功利主义的法理基础。这是在违背国际主流意志的情况下,对功利主义的价值偷换,与人类共同利益背道而驰。应对这种非理性的发展趋势,须根据各类知识产权的特点,分别确定适宜的法理基础,使“财产权劳动理论”与功利主义在国际知识产权规则内调和、共存。

“孤愤”:在理性与理想之间——论先秦法家思想的两极

先秦法家人物的思想存在着理性和理想之间的张力:基于实用功利的导向,表现出强烈的理性精神,并设计出针对性和操作性极强的理论体系;但同时,却也使其在诸如人性论、历史观等深刻命题的认识上缺乏全面考量,表现出“片面的深刻”,具有知识分子特有的理想主义气质。这也是他们陷于“孤愤”境遇的内在原因之一。

专利制度相关的伦理范畴之辨析

专利法律制度作为促进与保护技术创新活动的一项特殊制度安排,虽与伦理分属于不同的学科框架,但其与伦理之间的联系涉及制度理论与运行实践的方方面面。从伦理学的基本概念与类型出发,无论是侧重于理论问题的规范伦理学,还是专注于实践问题的应用伦理学,都与专利制度存在一定的关联。一方面,在规范伦理学的思想框架中,“道义论”与“功利论”两种不同的规范伦理理论分别从不同的角度给予专利制度以伦理基础;另一方面,在应用伦理的路径下,科技伦理、法律伦理、经济伦理等应用伦理类型都与专利制度密切相关。

西方社会法律价值观的演变

不同的社会,不同时代有着不同的法律价值观。从古希腊着手试图理出西方社会法律价值观的演变轨迹:古希腊,法律是自然正义的体现;中世纪,法律沦为神学的奴仆;16～18世纪,法律体现人类正义;18～19世纪,法律变为功利主义;现代,法律的价值在于维护正义、实用性、社会秩序。

论清末国际公法的引入与中国法律的近代化

学界对中国法律近代化的启动,一向将之归功于沈家本及其主持下的修订法律馆。然而,在此之前中国早已开始了对西方国际公法的翻译与引介,其初衷就在于希望借用国际法规则在与外国办理外交事宜时占据主动。而随着国际法书籍的大规模引入,西方的法律概念、法律思想也一并传入中国,引发了中国法律近代化的历程。而引发这一历程的特殊历史契机,也使得中国法律近代化自始就带上了功利主义的色彩,阻碍了法治建设的进程。

无人驾驶汽车碰撞程序的刑法正当性--基于行为功利主义理论

“无人驾驶汽车的时代”已经来临,“电车难题”伦理困境也已经变成无人驾驶汽车碰撞程序的现实选择。无人驾驶汽车碰撞行人或牺牲乘客必然侵害法益构成刑法违法,而无人驾驶汽车正常进入交通系统又使其碰撞程序存在违法阻却事由。借助于行为功利主义理论的规范性、刑法适用性、平等性的优势,通过人数比较将抽象化的“法益”转化成可计算的利益衡量,相关利益主体民主商议达成“被牺牲者同意”,从而构建“补强的紧急避险”理论,为无人驾驶汽车碰撞程序在行人之间、行人与乘客之间的选择提供违法阻却事由。

边沁对自然权利的批判

批判自然权利是边沁功利主义发展的重要内容,独特的人生经历和国际环境让他对法律的发展和自然权利的虚幻有更深刻的认识。边沁认为自然权利理论本身就是一个很浪漫无知的幻想,它强调的天赋人权、自由平等是某些法律起草者对人们的欺骗。边沁通过对自然权利的异常的敌视和歇斯底里的批判,最终得出他的结论:评价法律的唯一标准就是功利主义原则。

论强人工智能体刑事责任主体之否定

人工智能不同于人工智能体。从功利主义角度看,人工智能体的行为是先行程序设定的继续推导,其不具有辨认和控制能力,因而不具备自由意志。同时强人工智能体缺乏法规范遵从能力的意志,对其无法进行刑事苛责和施加刑罚,因此不能作为刑事责任主体;从人本主义视角看,强人工智能体同法人在意志能力、财产权利和刑罚配备上均有很大区别,因此无法类比法人将强人工智能体拟制为刑事主体。理应将人工智能体看作人类社会治理的辅助工具,从而有效规制人工智能体带来的刑事风险,解决人工智能犯罪的刑事归责问题。

法律拟制视角下边沁功利主义立法原则的本体论阐释

功利主义因其主张的苦乐量化原理一直遭受学界批判,长期以来这一立法原则作为边沁法学理论的重要内容也难以得到正名,而法律拟制理论从本体论角度出发,能够阐释痛苦与快乐作为唯一实存体的根本原因,以此维护功利主义立法原则存在的机理。拟制体将法律纳入其中,搭建起立法与功利原理的桥梁,理清功利主义立法脉络,能够更加鲜明地凸显功利主义立法原则存在的必要性与合理性。

新时代旧学生:1949年前后法律教育断裂中的延续——以上海法律学生群体为中心的考察

在史学领域,1949年往往被塑造成文化断裂的鸿沟,难以跨越,在法律教育史领域也存在同样的问题。法律教育史当中缺乏关注的法律学生群体于1949年前后,在多样化心态之下做出抉择,或去往港台,或去往国外,但大部分选择坚守大陆。对于选择留守大陆的法律学生,他们的抉择有政治理想、功利计算等多种因素考量在内,抉择的考量因素也影响了他们留在大陆以后对于时局的因应方式。一方面,新旧法律学生共同进入1949年以后,这一形式注定了新中国与民国法律教育之间无法拒绝的继承关系。另一方面,1949年后对民国法律教育存在吸取有益经验和汲取挫败教训的现实需要,亦是一种继承关系。

刑法中阻却违法紧急避难的哲学基础

刑法中的紧急避难系指一个人处於危急情状下，为了避免自己或他人之法益受到损害，故只好侵害第三人之法益，并因此违犯了刑法中特定之犯罪构成要件。倘若紧急避难行为所欲保存之利益明显优越於所侵害之利益时，刑法乃将其评价为合法行为。然而，紧急避难行为人将自己遭遇到的法益侵害危险转嫁至无辜第三人，其本质上原来是一种侵害他人权利之行为。为何此种转嫁危难的紧急避难行为可以被视为合法行为？对於此问题，本文将藉由康德的法权概念、功效主义的紧急避难、黑格尔的紧急避难权、国家主义式的紧急避难以及社会连带之观点予以讨论。藉由不同哲学立场对於紧急避难的论证，希望对於刑法中阻却违法紧急避难的正当性基础能够提供一个清楚的说明。