论侵权法律适用中法院地法对外国法的限制——兼论我国涉外侵权法律适用法的未来立法选择

在侵权法律适用领域,对外国法进行必要的限制,是各国和地区立法都采用的做法。自20世纪90年代以来,各国和地区侵权法律适用立法对外国法进行限制的做法,大概有三种模式,即英格兰模式、德国模式和日本模式。传统的重叠适用侵权行为地法和法院地法的做法具有诸多不合理性,我国未来立法应放弃此种做法。德国的采用特殊公共秩序保留条款的做法值得我国借鉴。

双重可诉规则:进退之际

双重可诉规则的演变是侵权冲突法理论发展的枢纽所在。双重可诉规则试图融合侵权行为地法和法院地法这两个系属公式的优点,但不利于平等保护双方当事人的利益,而且有悖于现代侵权法的基本职能。放弃双重可诉规则,强化侵权行为地法的作用,是侵权冲突法发展和我国法律改革的方向,但对于涉外诽谤侵权和损害赔偿限额等问题,双重可诉规则仍有局部保留的价值。

法院地法扩大适用探因——中、美两国比较研究

扩大适用法院地法的现象在当代涉外民商事案件的判决中屡见不鲜,这既有悖于现代国际私法平等对待内、外国法的精神,亦会造成挑选法院、破坏判决一致性等多重后果。现实问题严峻,却至今缺乏有效的应对机制。中、美两国法院不当适用本地法的情况均相当严重,肇端却因两国的具体情况而有所差异。通过进一步分析可以探知,看似有差异的成因实则源自同一价值观念,即自他、我两分的"私",而私观念又深深根植于现代法治权利本位的基设。故此,在西方主导的现代法治框架下,试图遏制因私而引发的法院地法扩大适用,无异于以子之矛攻子之盾,内中的矛盾性正可解释有效应对机制付之阙如的现实。这也提示我们跳出固定思路,寻求超越法治的解决方案。

船舶优先权法律适用规则之比较研究

国际社会有关船舶优先权的法律适用规则主要有适用法院地法、适用船旗国法、适用最密切联系原则等几种立法司法实践。本文对这几种立法与司法实践进行了理论评析,建议中国《海商法》做出相应的修改。

论船舶优先权的法律适用

本文对有关船舶优先权法律适用的各种理论与实践进行了深入地评述,得出的结论是:因行使船舶优先权而引起的船舶扣押程序和船舶优先权中依法院地之公法规定而产生的船舶优先权适用法院地法,船舶优先权的其他方面应适用船旗国法。建议中国《海商法》关于船舶优先权法律适用之规定做出相应的修改。

论国际私法上识别的含义和标准

识别是国际私法中的基本问题，是每个国家法院在处理国际民商事案件时必须面对的问题。本文对识别的含义、标准进行了分析和探讨，并结合《中国国际私法（示范法）》（第６稿）中关于识别的规定提出了自己的观点。

我国外国法查明立法的实施问题

我国外国法查明立法是我国外国法查明的法律依据,它只有在我国外国法查明的司法实践中得以有效实施才能发挥其重要作用。近年来随着我国外国法查明立法的逐步完善,我国外国法查明与适用的状况有所改善,然而,在我国外国法查明的司法实践中存在着混淆外国法提供与外国法查明,我国法院查明的自由裁量权限制缺失,我国法院在当事人未提供外国法律时直接适用法院地法律,我国法院拒绝当事人提供域外法的理由缺失或不充分以及我国实施外国法查明立法的监督机制缺失等问题。我国学界对解决上述问题的分析与论证尚不够深入,解决上述问题将有益于改善我国外国法查明立法的有效实施和我国相关立法的不断完善。

任选性冲突法理论研究

德国的任选性冲突法理论,由弗雷斯纳提出,为德·波尔系统构建,主张重视当事人的"诉讼程序上的利益",并以此为判断标准之一确定准据法,甚至将法院地法作为准据法来适用。该理论看似与传统国际私法理论中的最密切联系原则、法院地法原则等相互抵触,实则两者之间可以很好地相融互补,从而为完善和丰富中国涉外民商事司法实践提供理论支撑。

冲突法:以海商法为视角

"冲突法"是一个在海商法和非海商法领域都颇让人费解的难题。同时,冲突法上的诸多原则在国际上具有非常普遍的适用性。首先列举了英国冲突法的一些传统规则在海商法上的适用,并介绍了一些侵权和合同法下冲突法的现代学理和实践新理论。随后,通过海商法判例阐述普通法下的新理论"最密切和最真实联系原则"和"不方便法院原则"并与大陆法下的"平行诉讼理论"进行比较。最后,对国际冲突法在现代法律和经济环境下的未来进行了展望。

我国涉外离婚冲突规范的合理性分析

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》规定了我国涉外离婚冲突规范,并将离婚分为协议离婚和诉讼离婚,其中在协议离婚中引入了意思自治,而在诉讼离婚中坚持了既有的法院地法主义模式。协议离婚中引入意思自治,在各国立法例中尚属于超前规定,但理论上有时无法自圆其说,且在实践中难于操作,建议剔除意思自治。诉讼离婚的法律选择坚持一贯的法院地法主义,在大方向上并无不当,但却显得僵硬而缺乏弹性,因此应以适用法院地法为一般情况,兼顾例外情况,谨慎进行制度设计。

涉外不当得利、无因管理法律适用实证研究

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第47条规定了涉外不当得利、无因管理案件的法律适用。通过对援引该法条的163份裁判文书统计整理,从不同维度研究涉外不当得利、无因管理法律适用现状,以期探明司法运行状况。经分析发现法律适用中存在识别不当、适用系属公式无法律依据、法律推理过程逻辑错误、忽视意思自治中的默示选法和法院地法适用比例高等问题。为解决上述问题,应加强不当得利、无因管理的理论研究,不断完善法律适用法的立法以实现法典化,进一步加强司法制度建设,同时强化提升司法人员业务素质。

柯里的利益分析理论探析

柯里是美国冲突法革命的主要领导人,其提出的利益分析理论被认为是现代冲突法理论中最有影响的思想之一。文章从介绍柯里利益分析理论的基本内容入手,考察了"利益"一词的含义,认为私人争端不仅涉及当事人利益,而且也涉及与争议有重要联系的州的利益。此外,文章还探讨了利益分析理论在冲突法案件中的具体运用,指出柯里过重的法院地法倾向和对利益衡量的限制思想,进而主张通过公平的"利益衡量""比较损害"等方法解决真实冲突。

国际民事诉讼程序问题法律适用论纲

程序问题适用法院地法(又称法院地法原则)因有利于维护诉讼效率,仍为国际民事诉讼程序问题法律适用的基本原则,最密切联系原则不足以撼动其地位。不过,为了避免法院通过识别操纵法律适用结果,立法者应界清实体问题与程序问题。鉴于法院地法原则有其理念上的缺陷,应考虑为其发展出两类例外。其一,为避免涉外司法中程序与实体二分主义的缺陷,实现《民事诉讼法》第2条设定的“正确适用法律”和“保护当事人合法权益”之目的,在必要时应允许法院适用实体问题准据法上的程序规则。其二,为矫正极端的国家本位主义倾向,更充分地保障当事人的程序性权益,应允许发展出关于程序问题的双边冲突规则。此外,为追求程序问题法律适用结果的妥当性,法官应特别注意解决法院地程序规则适用过程中出现的先决问题与适应问题,必要时变通适用法院地程序规则。

识别的对象与识别理论的展开

国际私法的识别问题是独特的法律问题,只与法律适用有关,而和管辖权无直接关联。理论纷乱的源头很大程度上源于对识别对象的认识不清。识别的对象是法律规则,识别的中心问题是识别外国法规则和解决识别冲突。识别过程反映了实体规则与冲突规则的对向交流关系,法院地法说和准据法说各执一端。新法院地法说灵活游动于两端之间,透显了识别问题的本质和实践要求。识别问题只宜强化理论指南,而不宜通过立法解决。

涉外仲裁协议案件中的司法剩余权及法院地法的谦抑性

受理涉外仲裁协议纠纷案件并对仲裁协议的效力进行判定,是一国司法对国际仲裁实施监督的重要途径,但相对于仲裁协议当事人的自治权和仲裁机构的自裁权而言,司法的管辖具有"剩余权"属性。调整涉外仲裁协议的准据法主要是当事人选择的法律或仲裁地法,加之公共秩序保留制度使法院地利益最终得以保障,仲裁协议冲突规范中的"法院地"连结点已失其必要性。对于国际仲裁协议而言,"法院地法"主要表现为法院地的仲裁法,其谦抑性应得到立法和司法的保障,不适当地干预仲裁协议的效力会损及国际商事仲裁的统一运行体制。法院地法的"谦抑性"与司法对仲裁协议的"剩余权"具有一致性,我国司法对涉外仲裁协议亦应本着谦抑性原则限制法院地法的不当干预。

论国际私法中的识别及识别冲突的解决

识别是国际私法的重要问题之一。百多年来,诸多学者对识别概念和解决识别冲突的方法颇有争议。笔者认为识别的对象是案件有关事实或问题(包括某些外国独有的法律概念或制度)、冲突规范中的"范围"和"连结点";识别的目的是"确定冲突规范"进而"确定准据法",而不是"解释准据法"。目前,解决识别冲突最合适的方法是合理限制"法院地法",而解决识别冲突最理想的方法仍是制定"国际统一实体法"。