医疗损害中参与度的概念厘清与司法适用

法医学上的参与度与侵权法上诊疗损害责任参与度的混同,使得参与度在司法实践中实质上发挥了责任划分的作用。法医学上的参与度是作了预删除的事实原因力,包括对可归责过失行为和特殊体质、疾病等不可归责因素的考量,但侵权责任不得因特殊体质、疾病等不可归责因素对损害结果发生的作用而减轻。鉴定机构向法院出具的鉴定意见,应该包括参与度鉴定意见、诊疗过错鉴定意见以及责任认定意见,由法院根据法学专业知识和具体案情判断是否作出必要的调整,从而合理确定医疗过失行为的责任。

防御性医疗行为调查及法律对策

随着《民法典》的颁布施行,我国对医疗损害责任的规制也进入了一个新纪元,从《民法典》侵权责任编中专章规定医疗损害责任,就可见我国立法对医疗损害之重视。但其中关于医疗损害的相关规定还是过于宽范、宏观与抽象,无法有效规制我国目前在医疗领域存在的防御性医疗行为。且目前针对防御性医疗所进行的调查较少,文章通过对社会调查以及专家访谈所收集到的信息进行梳理,运用数据分析得出解决防御性医疗行为之法律对策。

当前中国《侵权法(草案)》之比较研究

当下的《侵权法》立法准备工作,只能在已有《草案》的基础上继续前进而不能推倒重来,故对比研究这些《草案》的内容并提出完善方案具有重要意义。我国学者对侵权法归责原则存在不同观点,《草案》规定亦仁智互现,将来立法应确立过错责任原则与无过错责任原则。过错推定是过错的认定方法,不是独立的归责原则;公平作为法律价值,既是过错责任与无过错责任确立的基础,又是特殊情况下的损失分摊规则,但并非归责原则。针对具体的侵权责任方式,应适用不同的归责原则,即适用赔礼道歉或赔偿损失的侵权责任方式的,须以责任人的过错为条件;而适用其他侵权责任方式的,不以责任人的过错为条件。应当法定化的抗辩事由包括不可抗力、依法行使权利或执行职务、正当防卫、紧急避险、自助行为、受害人同意、受害人过错、第三人原因。不可抗力是一般侵权责任的免责事由,但能否作为特殊侵权责任的免责事由,则应分别而论。受害人过错规则的适用范围应适当扩大,以涵盖"监护人过错"及"受害人方面的原因"。《侵权法》是"保护法",故侵权责任方式不仅包括损害赔偿,还包括其他方式;但"消除影响"、"恢复名誉"不宜与"赔礼道歉"并列、"修理"不宜与"恢复原状"并列为侵权责任形式,"重做"、"更换"是违约责任形式,而非侵权责任形式。应当将危险物品和危险作业进行区分后各自设置相关规则。物致害责任均为无过错责任,责任人为物的实际管领者。侵权法上的动物致害,应当既包括饲养动物又包括野生动物。损害赔偿的趋势之一是在特殊领域承认惩罚性赔偿,侵权法在产品责任领域可以引进惩罚性赔偿制度,但惩罚性赔偿金额应限制在实际损失的两倍范围之内。

法医病理学鉴定与医疗损害责任纠纷鉴定

医疗损害责任纠纷鉴定属于法医临床学范畴,法医病理学与法医临床学虽都属于法医学,但其鉴定方式、鉴定思路存在明显差异。法医临床学注重循证,法医病理学倾向排除。在涉及死亡的医疗纠纷时,首先要明确死亡原因及医疗行为是否存在过错,然后分析医疗过错行为与死亡之间的因果关系及参与度。法医病理学的首要任务是确定死因,主要内容是尸体检验,只有通过全面系统的法医病理学尸体检验,包括病理组织学检查及某些特殊检查,死因分析结论才会准确。而提高对尸体检验重要性的认识,对于涉及死亡的医疗损害责任纠纷鉴定质量具有重要意义。

侵权法视角下的学校体育伤害

结合我国侵权法立法,对学校体育伤害的归责原则、责任构成等重要法律问题进行分析。指出学校体育伤害应以过错责任原则为一般归责原则,过错推定原则为例外,慎用公平责任原则;学校体育伤害侵权民事责任的构成应坚持4要件说,其中,应为学校的注意义务建立合理的标准以确定学校的过失。最后,结合学校体育伤害的各种典型形态,分别对体育课、课外体育活动、代表队训练比赛、体育设施伤害、体育活动中学生间伤害的法律责任进行分析。

40 例中药致药源性肝损害

目的:探讨中药导致药源性肝损害的原因、机制和预防措施。方法:从长春中医药大学附属医院(以下简称"我院")2014年1月—2015月12月诊治的药源性肝损害患者中抽取40例作研究对象,回顾性分析其临床资料。结果:患者发生药源性肝损害的时间方面,用药3 d^2周者占35%(14/40),>2~4周者占55%(22/40),2~3个月者占10%(4/40);中成药口服剂占40%(16/40),中草药汤剂占30%(12/40),中药注射剂占20%(8/40),中草药外敷占10%(4/40)。结论:可导致药源性肝损害的中药较多,以植物药为主,应要求中药师全面了解可导致药源性肝损害反应的中药特性,增强安全用药意识,做到合理用药,严密观察患者用药期间的反应,予以肝功能监测,以保障患者治疗安全。

再论共同危险行为——以客观关联共同侵权行为理论为视角

现代侵权法的数人侵权行为承担连带责任的理论基础从"主观说"转化为"关联共同说",对共同危险行为的体系定位产生了重大影响。共同危险行为人承担连带责任的基础不再是共同过失,而是客观危险的可责难性。共同危险行为侵权责任构成的因果关系应采"群体危险行为"理论。共同危险行为人应该承担连带责任,并按照客观危险比例进行最终责任分担。证明自己没有实际造成损害的共同危险行为人,应该对其他连带责任人承担补充责任。

《侵权责任法》第六十条抗辩事由立法技术若干问题

《中华人民共和国侵权责任法》在解决医疗损害侵权的案件中起了非常关键的作用。考虑到医疗行为是一个高风险行为,在有些情况下,即便医疗机构和医务人员不存在违法违规的过失行为,进行医疗活动也有可能发生患者人身损害的后果。立法者为了保护医生的合法权益,在《中华人民共和国侵权责任法》第六十条规定了3种抗辩事由。但是在其立法技术上,第六十条却错误地使用了封闭列举免责事由,导致其在实践中运用得非常困难,保护医生合法权益的立法目的的实现受到很大的限制。

大规模侵权救济问题研究

大规模侵权责任须符合侵权责任构成要件,可以被纳入侵权责任法的调整范围,且受害者众多,发生原因同一或同质,救济困难。从我国法制环境看,产品责任、药品责任和环境污染责任是主要的大规模侵权责任类型。目前对此种侵权损害的救济方式主要有大规模侵权损害救济基金、责任保险、惩罚性赔偿和举证责任倒置及连带赔偿责任。对于此四种救济方式而言,法技术上的可为之处主要在于认定此类侵害行为与损害结果之间的因果关系及被告之间的责任承担。在因果关系的认定上,应适用举证责任倒置规则,由被告证明其行为与损害没有因果关系。在责任承担上,由加害者在无法反证其不应承担责任的情形下,对受害者承担连带责任。

论产品责任的法律构成

产品责任法律构成主要涉及产品的范围及缺陷的认定、损害事实及与产品缺陷间的因果关系、归责原则等几个要素。在各个构成要素上,国际公约及各国立法和实践中存在不同的看法和做法。

论私人也应作为外空物体损害赔偿的责任主体

根据公约,外空物体损害赔偿责任主体是国家。将国家作为赔偿的责任主体,主要是考虑到两个方面的因素:一是国家具备赔偿的经济实力,二是可以因此使国家加强对发射活动的监督和管理。但实践中却可能遇到难以确定发射国的情况而使受害人面临索赔的困境。就是说,公约采取的是"国家负责"的索赔模式。笔者认为这样的模式不利于充分保护受害人并主张将私人发射者也列为赔偿责任主体,同时不排除国家的责任,应当允许受害人选择赔偿主体,在该私人主体没有能力赔偿的情况下,受害人可以继续要求发射国作为国家主体进行赔偿,这个可以称为"连带责任"的模式。这种模式才能更好地实现对受害人的救济和补偿。

追星致害中明星、经纪公司的安保义务与责任承担

在追星致害中,基于与粉丝之间的特殊关系,明星、经纪公司负有安保义务,未履行安保义务造成粉丝损害的,应当承担相应的补充责任。明星、经纪公司在网络空间负有危险控制义务,在物理空间负有警告义务、通知义务和保护义务。在责任承担上,可以《民法典》第1198条为主要依据,结合第1195条、第1197条、第1171条和第1172条,在网络空间建构连带责任与相应的补充责任的协调适用规则,在物理空间建立安保义务人之间的类型化责任分担机制,力争在保护粉丝合法权益的同时,实现各方利益的最大化。考虑明星与经纪公司之间所签订的经理人合同、演出经纪合同、演艺经纪合同等具有委托、代理、行纪、居间等综合属性,经纪公司承担的相应的补充责任最终由明星承担,除非合同有特别约定或参照适用劳动合同。经纪公司存在故意或重大过失的,明星承担责任后可以向经纪公司追偿。

《内经》“辛以润之”思想临证运用探析

“辛以润之”的思想最早见于《内经》,认为辛味药可以开腠理、致津液、通气化而治疗燥证。临床将辛味药运用于外感病、口干症、糖尿病、脾胃病等疾病过程中出现的口干、口渴、皮肤干燥、便干尿少、筋脉拘急等相关干燥症状的治疗效果颇佳,拓展了“辛以润之”的内涵。

论船舶油污损害的损失分担

船舶油污损害损失分担是指由导致油污损害的船舶所有人、石油进口商和船旗国等主体,按照一定的归责原则和赔偿序位,对船舶跨界油污损害的受害者所遭受的损失分担赔偿义务的法律机制。从20世纪60年代末开始,国际社会逐步建立了船舶油污损害损失分担的制度模式,确立了民事责任人的限额民事责任和石油进口方的限额赔偿义务,但没有涉及船旗国的国际赔偿责任。从船舶油污损害损失分担的概念入手,对现行分担船舶油污损害损失的主体及其局限性进行分析,论述建立有船旗国参与的船舶油污损害三级赔偿机制的基本框架及其意义。

法国法上的旅游损害责任

法国法上的包价旅游系自成一类的特殊合同,单纯代为订票的旅游服务合同更多地被认为是委托合同。在包价旅游、应邀组织的旅游等绝大多数场合下,销售性旅行社或组织性旅行社对受损害的游客承担的都是一种无过错的法定责任;此种责任不以实际服务提供者存在过错为要件,但当游客向服务提供者主张侵权责任时除外。销售性旅行社和组织性旅行社不承担连带责任(solidarité),判例认定二者存在准连带责任(in solidum)也极其罕见,或因现行制度已可充分保障受害人救济权利实现。

被监护人致害责任主体规则反思

现行被监护人致害责任主体规则的设定,坚持被监护人独立财产标准,确立了监护人替代责任为原则而被监护人独立财产优先偿付为补充的实体规范。该规定未考量被监护人作为致害行为主体这一基本因素,有违民法自己责任原理和利益主体协调保护原则;以财产为标准区分承担被监护人致害责任财产范围的立法方式,容易导致对被监护人责任主体规则的误读,进而产生责任主体规则与诉讼主体规则的断裂与矛盾。充分考虑民法规范之裁判规范价值,引入自然人侵权责任能力制度,完善被监护人致害责任归属主体规则,根据被监护人实施致害行为时的民事责任能力的区别,确立监护人自己责任为原则和被监护人公平责任为补充、监护人与被监护人连带责任等不同类型的责任主体模式,并在程序法上对不同情形下被监护人致害责任案件的诉讼形式和适格当事人确定予以有区别的回应。

自然悬挂物坠落致人损害的责任

自然悬挂物坠落致人损害有别于现行民事立法上的一般侵权与特殊侵权。对于此种侵权,侵权行为法的传统归责原则,无法提供合理的解决,应当适用公平责任原则。自然悬挂物坠落致人损害的侵权应当同时具备相应的构成要件。自然悬挂物坠落致人损害的责任,由自然悬挂物附着物的所有人或管理人与受害人共同承担,但责任范围应有所区别。无论是为救济受害人还是出于遏制损害发生的考虑,都应当将该侵权纳入侵权行为法。

多所医疗机构损害赔偿责任的认定及分担

通过对一起先后就诊于两所医院的患者的医疗损害赔偿司法判例的分析,探讨多所医疗机构损害赔偿责任认定及分担机制。对于多医疗机构侵权损害赔偿案来说,首先要分别认定各主体在医疗过程中的过错、过错行为,损害事实及之间的因果关系;其次,明确多所医疗机构的侵权责任形态,是共同侵权责任,还是无意思联络的数人侵权责任;最后,依据各责任主体致害原因力大小确定各责任主体赔偿份额,而非盲从医疗鉴定结论。

德国药品损害赔偿法律制度对我国的启示

目的为完善我国药品责任法律制度提供参考。方法介绍和分析德国《药品法》中药品损害责任的主要内容和特色,借鉴德国的立法经验和优势。结果与结论我国应尽快针对药品损害责任进行特别立法,明确药品缺陷的认定标准、否定发展风险抗辩、建立因果关系推定原则、设定赔偿的最高限额,建立符合我国国情的药害救济制度。

算法决策损害责任构成的要件分析

算法决策的高速发展与其模糊的归责机制和相对后滞的裁判标准间形成了巨大鸿沟。算法黑箱理论认为,算法决策者无需对算法决策造成的损害承担法律责任。客观上,算法决策内部的构建和自学习的缺陷会造成相对人直接损害,算法决策系统受到外部偏差数据的影响会造成相对人间接损害。主观上,算法决策控制者对决策目标先决已定、决策进程可干预以及逃逸风险可度量。算法决策控制者通过算法应用场景与手段限制、数据与算法系统自身适恰性保障等手段可有效地介入算法决策过程,进而有能力避免损害后果的发生。算法“解释权”理论无法消除算法决策的“非知”,应在尊重算法决策“非知”的基础上赋予算法决策控制者作为产品提供者法律责任。