论强制调解于“一带一路”投资争端解决的适用

“一带一路”倡议实施十年间,沿线国直接投资数额显著增加、投资结构持续多元化,但也有若干项目由于投资者和当地政府矛盾而被迫中断。“一带一路”是和平之路、合作共赢之路,可以效仿国内法中的强制调解制度,通过引入程序上的强制性来扩大调解在投资者-东道国投资争端解决中的适用,发挥其比投资仲裁更为经济、灵活、有助于合作关系修复的优势。强制调解制度并不会改变调解作为ADR自愿性的本质特征,和解协议的达成仍取决于双方同意。“一带一路”投资争端解决引入强制调解制度时,应该选择适当的路径,明确适用范围,综合考虑磋商、仲裁、东道国法院诉讼等其他争端解决方式的优劣,通过程序规则衔接,着眼于一整套高效、灵活争端解决机制的构建。

中国建立技术类知识产权上诉案件强制调解制度之质疑——基于美国联邦巡回上诉法院相关经验的检视

中国最高人民法院集中审理技术类知识产权上诉案件后,“案多人少”困境逐步显现,参照美国经验建立强制调解制度的对策受到立法机关、学界关注。美国联邦巡回上诉法院建立强制调解制度曾面临重大争议,该院所披露调解率因统计口径偏差具有误导性。依照中国常用统计口径重新统计的结果表明,该院知识产权上诉案件强制调解情况较差且逐年恶化,显著低于中国现有制度成效。随着中国知识产权诉讼环境逐年改善,上诉案件中当事人调解动机难以增强,实施强制调解很难取得良好实效。以美国“自由裁量型”强制调解制度为蓝本的制度构建方案,缺乏明确的案件筛选标准,有悖于中国沿袭的“规范出发型”大陆法系民事诉讼立法传统,不契合目前中国民事调解制度发展阶段,故现阶段中国不宜建立技术类知识产权上诉案件强制调解制度。

论诉前强制调解

诉前强制调解,并非是对调解结果和整个调解过程施加的强制,而是根据法律规定或法院命令强制启动调解程序,并以程序启动和当事人意思自治为界限。在目的上,强制调解除了具有替代审判的作用外,也被当做一种由国家提供的福利产品,通过在调解中为社会弱势群体增权,实现社会福利目的。由于强制调解在程序保障、调解资源分配及解纷效率方面都具有相对性,须以必要的辅助措施支撑,因而在我国构建强制调解制度应慎行。

调解制度中的强制性因素研究

调解作为一种纠纷解决方式,自诞生之日一直处于合意与强制的紧张关系中。人们对调解制度的诸多期望导致了调解功能的多元化,从而为调解制度带来了强制性契机。对于调解制度中的强制性因素,理论界主要有否定论和限制论两种见解。强制性调解作为一种客观存在,在妥善解决特定纠纷、纯化审判程序、实现效益最大化和避免更大不公平等方面的确有其现实需求。只要处理好与接受裁判权、当事人自治的界限,适当引入强制性因素应当说是现代调解制度的一大趋势。在我国,民间调解和法院调解都需适当引入强制性因素,形成规则之治,但目前却无实行调解前置的必要,应当尝试完善诉讼和解制度。

论我国专利等技术类上诉案件强制调解制度的构建——美国联邦巡回上诉法院相关经验借鉴

为缓解专利等技术类上诉案件审判压力,提高处理此类上述案件的效率与准确性,顺应我国知识产权诉讼改革的发展趋势,我国可以借鉴美国联邦巡回上诉法院的相关做法和经验,构建我国专利等技术类上诉案件强制调解制度,实现专利等技术类上述案件的调解程序和审判程序的分立。从明确强制调解的启动阶段、限制强制调解的适用范围、设置强制调解的专门机构、选任多元专业的调解人员、规范强制调解保密性要求和实现与诉讼程序证据衔接等方面进行具体制度设置,并对我国《民事诉讼法》进行相应修改,出台相关司法解释和操作指南,确保该机制在实践中得以顺利实施。

非诉调解前置主义的反思与走向

实行非诉调解前置主义,有助于推动相当数量的纠纷在诉前分流、增加非诉调解的案源、促成纠纷平和低廉地解决。探索建立立案前的调解前置程序,事实上具有强制性。法院急功近利地争取诉源治理的政绩和迫不得已地追求办案压力的疏减,使得非诉调解前置主义在我国司法实践中已经变相存在。强制特定纠纷的当事人参加非诉调解,不构成对调解自愿原则的颠覆。非诉调解前置主义与调解自愿原则之间不存在不可调和的矛盾。诉前调解的含义回归到司法文件的界定,可使得委派调解顺利地成为非诉调解前置主义的实现载体。立法规定非诉调解前置主义,涉及到对诉讼与非诉调解之关系的重大调整和对诉权限制之合理性的证成,不可交由司法解释或司法文件完成,民事诉讼程序繁简分流改革试点期满后的修法可为非诉调解前置主义入法提供良机。非诉调解前置主义之适用范围的负面清单应采取例示主义,正面清单应采取列举主义并应同时重点考虑争议标的额和多发案由两个因素。为配合非诉调解前置主义的运行,诉前财产保全规则应做适当的改进。

香港特别行政区ADR发展的新动向——商事争议强制性调解机制的兴起

香港特别行政区(以下简称香港)长期以来坚持自愿调解机制,其近年来的司法实践和立法均有了一些新的发展。香港的民事司法改革极大地促进了调解机制的发展,改革后的香港正式立法虽然仍没有采纳强制性调解机制,但是通过处罚诉讼费用这种变通的方式同样达到了强制性调解的效果。建筑业是调解在香港运用得最为充分的领域。强制性调解,尤其是建筑业中强制性调解的兴起和发展,不仅为香港商事争议的解决起了引领作用,也进一步加速了香港ADR机制发展的进程。

强制调解释义考——兼评新《民事诉讼法》第122条之“先行调解”

强制调解是指根据法律规定或法院命令,针对特定类型民事纠纷而言,启动调解不以当事人双方自愿为前提,从而使调解成为诉讼的前置程序或裁判前置阶段的一种特殊的民事调解制度。与普通民事调解相比,强制调解具有法定性、强制性和前置性等特点。在把握强制调解内涵时,必须厘清强制调解与强迫调解的界限,正确认识强制调解与调解前置、调解的强制性因素之间的关系。新《民事诉讼法》第122条增设的"先行调解"不属于强制调解的范畴,但却蕴含了诉前强制调解的基本雏形,为在适当时机拓展我国强制调解的类型奠定了基础。

强制调解模式研究

通过搭建"强制调解的主导者"和"强制调解的适用阶段"两个维度所形成的框架,可以对强制调解进行类型化分析并提炼出四种模式。一国或地区选择何种强制调解模式,要受到程序正义理念、传统法律程序等因素的综合影响。基于我国实际,未来有必要引入司法性诉前强制调解模式,实现从程序保障提高、调解人适格和制裁措施到位三方面确保诉前强制调解优势的发挥,同时有必要对我国原有的司法性诉中强制调解模式进行改造,实现调解者与审判者身份的分离和调解程序与审判程序时空的分离,并在立法中明确赋予法官动态裁量调解启动的权力以及启动调解时应当考虑的基准。

家事审判中的特殊规则——以家事审判方式改革为背景的分析

家事事件与一般民事案件相比,在审判理念、程序上有很多特殊规则,而这些特殊规则才是家事理论研究的着眼点与家事审判改革的着力点。家事审判中的特殊规则主要包括三方面的内容:强制调解规则、以子女最佳利益为核心的全面解决主义以及家事审判机构、审判人员的专门化发展方向。目前,我们的首要任务应当是针对家事审判中的新变化与新问题,分析和提炼家事审判中的新理论与新规则,从而为我国家事审判方式的改革与探索提供更多理论基础、域外经验与程序保障。

强制调解理论探析

自愿原则是调解的基本原则,但是司法实践中强制性因素的介入,促使了一种具有特色的调解制度——强制调解的兴起。在提高诉讼效率、节约诉讼资源观念的指引下,强制调解在司法领域备受推崇。但是,有关强制调解是否应当被采用的争议还是层出不穷。要搞清楚这一问题,有必要对强制调解进行法理分析。

《联合国海洋法公约》体系下的国际海洋争端解决机制

《联合国海洋法公约》构建了一个由一般程序和特殊程序组成的国际海洋争端解决机制。在该机制中,一般程序兼具包含交换意见和一般调解的非强制性程序,以及包含强制仲裁、强制司法裁决和强制调解的强制性程序。该机制还设定了特殊程序以解决由深海海底开采、快速释放被扣押船舶和船员,以及裁定临时措施事项引发的特殊争端。在我国与相邻国家海洋争端日益尖锐的今天,明晰国际海洋争端解决机制的相关内容,对于妥善解决海洋争端、维护我国海洋权益、弥补学术研究不足以及澄清媒体误解,都显得至关重要。本文从国际海洋争端机制的适用范围入手,着重探讨该机制的内容建构与运行特征,并对其效力进行评述。

民事纠纷调解前置程序的法律规制研究——以上海法院诉调对接的“先行调解”模式为样板参考

建立统一规范的调解前置制度,既是重构优化民事纠纷解决与司法资源配置平衡的迫切需要,也是我国民事诉讼制度走向现代化的必然要求。借鉴域外经验,并以近年来上海法院诉调对接的"先行调解"模式为参考,我国可以明确应当进行调解前置的案件适用范围、调解组织和人员,并规范完善调解程序、司法确认程序等相关配套措施,进而构建起民事纠纷调解前置的法定化程序。

调解率的理性反思——调解案件进入执行程序的分析解读

调解表明双方合意的最大化,具有维权成本低、及时化解矛盾、节约司法资源等功能性优势。但司法实践中出现了调解案件占执行案件比例趋升、调解案件申请执行率高的现象,调解案件进入执行程序反映出调解合意的贫困化,调解效果异化,"案结事了"司法功能出现弱化趋势。这种现象的原因既有恶意拖延逃避执行等当事人因素,也有法院为主导下策驱动的强制调解,因此应将合理定位调解制度,在司法理念上澄清认识误区,在司法考核技术规则上合理设计,在司法制度上进行立法完善。

诉调对接机制的建设困境与完善进路——以海南省琼中黎族苗族自治县人民法院改革经验为导向

我国诉调对接机制的建设在制度设计方面和试点工作开展方面均已取得重要进展,但从制度建设的整体来看,诉调对接机制仍存在统一领导力度不足、多方配合程度不高、强制调解现象难以杜绝、配套机制尚未完善等问题。作为多元化纠纷解决机制改革示范法院之一,海南省琼中黎族苗族自治县人民法院根据地方特色和实践经验,探索出一系列诉调对接机制的创新举措,其工作思路与实践经验对诉调对接机制建设工作具有重要借鉴意义。为摆脱诉调对接机制建设困境,可以借鉴琼中县人民法院的宝贵经验,通过设立诉调对接工作领导小组、转变法官调解工作考评机制、加强配套措施建设的手段,进一步深化诉调对接机制的改革工作,以凸显诉讼与调解对纠纷解决的重要意义。

调解与审判适当分离问题研究

近年来,"调解优先,调判结合"成为我国民事诉讼的重要指导思想。但是,调解与判决的长期结合使当前的法院调解与审判工作深陷困境,法官的双重身份及调解偏好严重削弱了调解的自愿性与保密性,折损了司法公正与权威。调解与审判虽同为法院的纠纷解决方式,但二者在基本功能、适用程序、法律效果和社会效果等方面均存在差异,为了充分发挥二者的功能,保障调解正当性以及当事人的诉权,维护司法公正,应当将调审适当进行分离。

诉前强制调解论纲

诉前强制调解的本质在于基于价值衡量原则对裁判请求权的行使设置轻微的妨碍,将当事人取得调解不成功证明作为特殊的起诉要件。尽管如此,诉前强制调解仍然可能现实地推迟纠纷当事人获得正式司法救济的时间,因此,对诉前强制调解程序的性质、组织诉前强制调解者身份、适用诉前强制调解协议的案件类型以及诉前强制调解的法律效力等方面必需有所限制。

ISDS机制中强制调解的制度构建与中国因应

由于投资者—国家争端解决机制(Investor—State Dispute Settlement,ISDS)面临合法性危机,国际社会开始通过强化调解等替代性争端解决方式(Alternative Dispute Resolution,ADR)对其进行改革。近年来,各方更是试图通过在国际投资协定(International Investment Agreements,IIAs)中规定强制调解以充分发挥调解的价值。根据现有IIAs的规定,ISDS机制中强制调解仍面临对调解的模式规定不统一、与仲裁的衔接程序混乱、调解员规则不完善以及调解协议缺乏执行力等挑战。因此,应当从明确强制调解的模式、厘清仲裁与强制调解的关系、制定详细的调解员规则、建立强制调解协议的执行程序等方面对强制调解进行制度构建,从而真正发挥调解在投资争端解决中的作用。强制调解有助于维护长期关系,给予争端方高度灵活性和自主权,符合我国在国际投资争端解决中的利益需求。我国应当在IIAs谈判中研究制定强制调解规则范本,并积极参与关于强制调解的多边讨论。与此同时,注重投资调解机构建设和调解员的人才培养,也能为未来我国在ISDS机制中运用调解提供充分保障。

强制分红政策、倒逼效应与公司绩效——基于DID模型的实证检验

强制分红政策可以对上市公司产生一种倒逼机制,激励它们在长期内以绩效提升来迎合股东的股利偏好和监管部门的政策要求,并以此确保股利信号的真实性。基于2007-2017年非金融类上市公司基本数据,本文运用双重差分模型检验了强制分红政策对公司绩效的影响。结果显示,强制分红政策能够显著提升公司绩效,尤其是对于主板市场和财务风险较小的公司而言,这一影响机制更加显著。同时,中介效应检验结果发现,公司资产负债率能够部分中介强制分红政策的倒逼效应,激励上市公司提升绩效。因此,政府在鼓励上市公司自觉分红的同时,还应该适度采用强制分红政策,助推资本市场的繁荣发展。