交易习惯的具体认定与细化适用——以《民法典合同编通则解释》第2条为中心

《民法典合同编通则解释》第2条就交易习惯的认定及举证责任问题作出规定,既保持了法律适用上的连续性、稳定性,同时又根据实际情况对有关内容作了调整,以更加符合审判实践的需要。就交易习惯的具体适用,需要厘清该条与《民法典》第10条关于法源意义上的习惯之间的区别与联系。就适用效力而言,既要依据《民法典》的具体规定来确定其是否优先适用的问题,又要按照体系化适用的方法把握好一般规定意义上的交易习惯与特别规定意义上的交易习惯的关系。对于交易习惯的举证责任与法源意义上的习惯有大同但存小异,在适用时也要对其是否符合社会主义核心价值观、公序良俗进行审查。

公序良俗在我国金融领域的司法适用

近年来公序良俗在金融案件中适用增加,问题也随之凸显。包括以金融领域内规范性文件确定违背公序良俗导致不公平、对公序良俗内涵的理解错误、对违背公序良俗的构成要件判断错误。以金融领域内规范性文件确定违背公序良俗虽可能导致不公平,但基于公序良俗原则本身的开放性、作为裁判规则的相对确定性等特点,运用金融领域内规范性文件确定公序良俗有其正当性。公序良俗内涵的理解错误,主要是因为其本身内涵的不确定以及缺乏统一标准所造成。因此,需要先明确对被引用的金融规范性文件的标准,再充分论证金融规章的规定为金融领域的公序良俗。违背公序良俗的构成要件判断错误产生主要归因于金融领域内法律、行政法规的制定和修改存在滞后性严重、修改周期长等,以及金融领域内法律行为的特殊性,导致裁判者以金融领域内规范性文件作为判断法律行为效力的唯一要件。因此,需要明确法律行为效力的判断因素,同时结合比例原则,类型化适用公序良俗。

论民法诸项基本原则及其关系

民法的基本原则是民法的本质和特征的集中体现,反映了市民社会和市场经济的根本要求,表达了民法的基本价值取向,是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。在我国现行的民事立法上,承认了平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则。其中,平等原则是民法的基础原则,它构成了意思自治原则的逻辑前提。意思自治原则是民法最重要,最有代表性的原则,是民法基本理念的体现。民法最重要的使命,就是确认并保证民事主体自由的实现。公平原则,意在谋求当事人之间的利益平衡。在交易领域内公平原则是对意思自治原则的有益补充。诚实信用原则,将最低限度的道德要求上升为法律要求,以谋求个人利益与社会公共利益的和谐。公序良俗原则,包括公共秩序和善良风俗两项内容,对个人利益与国家利益以及个人利益与社会公共利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。诚实信用原则和公序良俗原则是对意思自治原则的必要限制,力图谋求不同民事主体之间自由的和谐共存。

关于合同效力的几个问题

《民法典》在总结以往民事立法经验和民事司法经验的基础上形成了完整的合同效力体系,司法解释亦就司法实践中涉及合同效力认定的大量疑难问题作出了规定。现行法将影响合同效力的因素区分为有效要件(一般生效要件)和特别生效要件,从而为准确界定未生效合同的法律地位提供了依据。在认定须经批准的合同效力时,既要注意区分原则的运用,也要注意其与合同因违法而无效之间的区别,合理划定各自的适用范围。在判断合同因违法而无效时,不仅要区分效力性强制性规定和管理性强制性规定,而且要与诚实信用原则相协调,审慎考量不诚信一方关于合同无效的主张。以违反公序良俗为由认定违反规章的合同无效,须进行充分说理,不能仅以规章涉及公共利益或者公共秩序为由就认定合同无效。此外,《民法典》第146条不仅为处理法律规避行为提供了依据,也为无效合同的转换提供了依据。

公私法一体化视野下公序良俗原则的刑法适用

探讨民法公序良俗的刑法适用,是刑法理论因应民法典时代公私法之间如何融合发展问题之体现。民法公序良俗与刑法罪刑法定在概念的特定性、开放性以及价值理念和具体内容等方面均相抵牾,二者之间具有天然违和性。然而,实然层面,公序良俗早已打通了进入刑事实证法的通道;应然层面,公序良俗刑法适用只可限制难以禁绝。基于公私法一体化视野,公序良俗刑法适用的功能定位应为弱调节性补充原则。为防止道德法庭的刑事司法化,公序良俗不能成为刑法的入罪原则,但刑法可接纳立足于该道德性原理上的出罪尝试,以弥补我国《刑法》出罪机制不畅之天然缺陷。公序良俗是隐居在法律规则幕后的条款,在刑法的具体适用方式上,宜将之嵌入具体犯罪构成要件解释之中并充分说明适用理由;反对刑事判决书直接援引公序良俗原则,以防止其嬗变为刑法定罪量刑的一般性原则。刑法适用公序良俗原则应特别防止未来刑事立法和刑事司法的伦理主义化。

徘徊在规则与原则之间——评“二奶”受遗赠案的法律论证方法

一夫一妻原则是调整婚姻关系的基本原则 ,本案中遗赠人的重婚行为违反了这一原则 ;根据遗嘱自由原则 ,遗赠人有权依其正当意志处分财产 ,遗嘱自由是调整财产关系的基本原则 ;公序良俗原则是调整民事关系的基本原则 ,人身关系和财产关系都受其约束。在本案中被继承人的遗赠行为非不具有正当目的 ,并不违反公序良俗 ;但被继承人的重婚行为 ,是违反公序良俗的行为。法院的判决发生原则适用上的错位 ,将约束性行为的道德准则和法律原则适用于被继承人的财产行为 ,而该财产行为并无违反公序良俗的情形 ,应直接适用关于遗赠的法律规则。

《民法典》对公序良俗的确认、吸纳与适用

《民法典》对公序良俗的确认,主要体现为对“公序良俗原则”的内在规定,为其他领域立法法典化提供范例。《民法典》是公民生活的“百科全书”,开启了公民权利保护的新时代。公序良俗是公共秩序和善良风俗的统称,公序良俗的法治价值是对法治社会的支撑。公序良俗是《民法典》人权精神的价值体现,需要构建公序良俗价值追求上的民法体系。“公序良俗原则”在司法实践中的适用,包括坚持《民法典》规范的类推适用,实施公序良俗认罪认罚从宽制度,遵循公序良俗与法治融合的原则,发挥公序良俗在乡村治理中的功能作用。

法秩序统一原理下公序良俗条款的司法适用

在民事案件中如何判断法律行为是否构成违背公序良俗而无效,一直是困扰理论界与实务界的难题。“天策诉伟杰案”提供了基于法秩序统一原理解决我国公序良俗适用困惑的新思路。从公共秩序和善良风俗概括而来的公序良俗涵盖了违法无效与悖俗无效的内容,其规范形式可以分成法令型公序良俗条款和裁判型公序良俗条款。依照现代行政法理论,公序良俗条款的适用本质上是为公共利益否定法律行为效力,它的适用要求是目的与手段关系符合比例原则。在具体操作上,应该针对两种公序良俗条款确立不同的司法适用技术:适用法令型公序良俗条款,必须证成法令管制目标正当、适当,以及法律行为无效满足最小侵害要求;适用裁判型公序良俗条款,必须证成裁判管制目标正当以及法律行为无效而符合利益均衡要求。

遗赠中公序良俗原则判断标准之新探

在司法领域中,由于公序良俗原则的适用没有明确的判断标准,所以往往出现相同的案件、不同的判决的尴尬局面。文章对比分析了泸州遗赠案、杭州遗赠案,均得出支持法院判决的结论,并且文章通过透视遗赠案希望有助于探寻公序良俗原则适用时的具体判断标准,缓解涉及公序良俗原则案件的不稳定性,维护法律的权威与尊严。

浅析公序良俗原则在我国民事司法适用中的问题

公序良俗原则是极具弹性的民法基本原则,具有弥补成文法局限性的功能。近些年来我国民事司法实践中运用该原则处理的案件较多,但对于该原则的立法问题也随之暴露出来。结合若干个案,探讨了在立法上应如何划定法官运用公序良俗原则行使自由裁量权可支配的空间,以减少公序良俗原则在我国民事司法适用中的问题。

代孕合同之法律问题探微

同其他高科技一样,代孕技术也是一把双刃剑,在造福人类的同时,也带来了一系列法律、伦理等问题。从代孕、代孕合同的概念、特征入手,分析了代孕的几种类型,以及其是否有违民法的一般原理和公序良俗原则,进而阐明了代孕合同的标的,分情况论述了代孕合同所生子女的亲权归属,最后得出应分情况对待代孕合同的结论。

论诚实信用原则与公序良俗原则的区别

目前学界对诚实信用原则与公序良俗原则区别的研究存在误区,在方法上,他们或从应然到实然,或从实然到应然,而正确的进路应为:从应然到实然,再从实然到应然。诚实信用原则是对私法自治的内部限制,公序良俗原则是对私法自治的外部限制;诚实信用原则适用于权利与权利的纬度,体现了私人之间的利益,公序良俗原则适用于权利与权力的纬度,体现了私人与国家之间的利益;诚实信用原则与公序良俗原则法律效果不同,根本原因即在于背后所涉及的利益不同。

论公序良俗原则的适用规则——一起“婚外情”赠与案引发的思考

公序良俗原则具体内容的概括性使其在司法适用中具有很大的灵活性,起到了填补法律漏洞的作用。但其在授予法官极大自由裁量权的同时,也易导致原则被滥用,以致出现"相同情况,不同处理"的不公正结果。应当通过创设公序良俗原则的适用规则以规范该原则的适用。公序良俗原则的适用规则应当包括消极适用规则、区分规则和限制诉请主体范围规则。

公序良俗原则司法适用的实践研究

公序良俗原则作为民法基本原则之一,在司法实践中发挥着重要的价值,但在司法适用中也出现了许多问题。在形式上该原则界定不清晰,表述不严谨;在方式上该原则的适用不规范,出现向一般条款逃逸和易受外部因素影响的问题。除此之外,该原则的类型化也不健全,具有本土类型化条件缺失和滞后性的问题。结合该原则的相关理论实践和域外经验可以进一步完善其司法适用。应当构筑该原则的本土化内涵与外延,统一相关表述、明晰内涵外延、充实本土化内容。同时,还应建立该原则司法适用的动态体系,完善立法体系,树立价值体系,明晰规范体系。除此之外,应从建立框架性类型化规制方法和引入价值补充两个方面健全该原则的类型化。

《民法总则》视阈下的公序良俗原则的理解与适用

《民法总则》第八条以法律形式确定了公序良俗原则,在司法实践中发挥了宪法权利私法化的媒介作用,开辟了一条由宪法规范及其价值共识来评价民事活动的路径。司法适用范围包括违反公序良俗原则的无效行为、违反公序良俗型侵权与违反公序良俗给付型不当得利。判断标准应以行为客体、行为内容与行为所附条件为基础,在行为成立时结合行为时的动机因素来认定某个行为是否违反了公序良俗原则。

董事离职补偿的公司法逻辑

鉴于董事与公司之间的委任关系以及董事是公司主要管理者的特殊身份,董事离职补偿纠纷的裁判思维应从劳动法转向合同法,并回归董事自我交易本质的公司法逻辑,嵌入公平原则与公序良俗原则作为判断是否获得补偿以及如何补偿的基本准则,构建对董事离职补偿进行限制的程序机制与实质审查标准。程序机制,包括公司内部离职补偿决策权配置以及离职董事参与机制。前者主要指股东(大)会享有最终决策权、一般排除董事会决策权、辅之以监事会的监督;后者主要指离职董事的知情权、陈述权及议价权。是否补偿乃至补偿额度的实质审查,主要考虑董事离职原因、董事剩余任期以及董事薪酬水平三个要素,应引入违反忠实义务被解除职务的离职补偿约定无效、以职工平均工资为合理水平的董事薪酬限额规则。

也论诚实信用原则和公序良俗原则的区别适用——兼与于飞先生商榷

对于诚实信用原则与公序良俗原则区别理论上的厘清是研究两者区别适用的前提。诚实信用原则是对私法自治的内部限制,公序良俗原则是对私法自治的外部限制;诚实信用原则适用于权利与权利的纬度,体现了私人之间的利益,公序良俗原则适用于权利与权力的纬度,体现了私人与国家之间的利益;诚实信用原则与公序良俗原则适用时的法律效果不同,根本原因即在于背后所涉及的利益不同。

论我国物权法善意取得制度的法理基础

我国物权法规定的第三人善意取得制度,是通过牺牲原所有权人利益而维护交易安全的制度安排。善意取得存在法理基础,承载了维护秩序与效率的基本法价值的要求,是民法公平原则的体现,也是物权法本身内在结构及物权公示原则的要求和必然结果。

公序良俗原则及其对我国刑法的启示

公序良俗体现了社会秩序和社会伦理的内在需求,是秩序理性和道德理性的统一。秩序理性可以为刑法的社会保护机能提供导向,而道德理性则是刑法人道性的表征。秩序理性与道德理性的统一,是刑法保护社会与保障人权二元机能的理论根基,同时也是培养理性刑法的观念先导。将公序良俗原则引入刑法,不仅为刑法干预社会生活提供了合法性支持,同时也有利于规范国家刑罚权,促使国家刑罚权的理性运行。

《民法通则》第7条的理解与适用规则探讨

《民法通则》第七条在法学理论与实践中被理解为公序良俗原则或禁止权利滥用原则。在具体适用中,为了防止法官滥用自由裁量权,应当逐渐形成案例类型,建立和完善相应的案例指导制度,以促进法律适用的安定。