浅析国际私法中的反致制度

反致制度是从司法实践中产生、发展起来的一项制度,在保证司法裁决结果的确定性,维护当事人合法利益,增加传统规则灵活性方面发挥了一定作用,但由于其自身的缺陷如适用领域较窄,其运用结果会大大增加司法成本等限制了反致制度的运用。探讨我国国际私法中对此制度的态度。

《民法典》中的公共利益——兼论与公序良俗的界分

公共利益与公序良俗在《民法典》、其他法律规范及司法实践中出现混用,运用缺乏规律,亟待界分。公共利益与公序良俗的含义均存在“秩序”和“道德”元素。公共利益中的秩序由外力干预形成,旨在维护弱势群体的利益。公序良俗中的秩序由市民自发形成,是一种建立在主体平等基础上的道德观。公共利益的概念和源起证明了它与私法格格不入,需要借由行政机关和公益组织维护。公序良俗是意思自治的奴婢,在私法疆域发挥效用。即使赋予公共利益的受益者以丰富权利,公共利益也因缺乏天然的维权主体、难以启动维权程序、利益实现机制软弱耗时,在民法框架下无法得到妥善维护。应在划分利益主体、客体和内容,厘清公共利益与公序良俗含义的基础上,将自发形成、自行演变、自力实施条款中的公共利益替换为公序良俗,取代以消极限制为手段的私法权利,并在其他公共利益条款中采取转致适用的表述方法。

海峡两岸冲突法反致制度立法初探——兼谈反致与两岸民商事法律冲突的解决

在海峡两岸的冲突法立法中,反致制度有着不同的表现形式与特点。我国台湾地区立法一直对反致持肯定的态度,规定接受当事人本国法的广义的反致,立法较为全面。但在涉及有关合同、国籍的消极冲突、区际冲突等问题的法律适用时是否采用反致尚存疑问,其反致制度不论在内容上还是立法技术上都有需要完善之处。祖国大陆现行立法对反致制度没有明确的规定,从《示范法》及《民法(草案)》的有关内容来看,主流观点不是一概地拒绝反致,表现出例外接受反致的立法倾向。反致有利于实现冲突法的价值取向,有利于解决海峡两岸特殊的区际法律冲突,祖国大陆应借鉴他人的立法经验,明确接受并建立自己科学、合理的反致制度。

论反致的不合理性

反致是国际私法上特有的制度,但在逻辑上有严重缺陷。它基本不考虑受致送国对于反致的态度,因而并不能体现对于外国法的尊重,也不能保障判决结果的一致性。随着反致制度的规则化、成文化,其灵活性也渐渐消失。更重要的是,只有当受致送国不接受反致时,反致才能体现人们所赋予它的优越性,而随着越来越多的国家采用它,这一优势越来越受到削弱。由于当代国际私法的新发展,其所追求的目标大多可通过其他方式实现。因此我国立法不必借鉴这一制度。

关于反致的几点思考

自反致制度产生以来,尽管理论争论一直不断,但从当前的发展态势上看,接受反致的国家数量在增多,适用范围趋同,且大都通过立法克服其弊端。鉴于反致自身利弊和其当前发展态势,并结合中国目前民商事案件交往的实际,我国应借鉴各国在适用反致上的经验,有限度地接受反致,且在立法中早日予以确立。

身份性涉外民事关系与反致制度可适用性分析——对《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第九条的质疑

中国新国际私法的立法不应该全面否定反致尤其是狭义反致的适用。在特定身份性涉外民事领域适当采用狭义反致不会影响国家的司法主权和法律实施的完整性,更不会缩小本国法的适用范围和影响判决的一致性。适度采用反致制度能够更加公正和谐地解决涉外民事纠纷,具有不可替代的必要性和合理性。

论反致与我国国际私法的立法

反致制度是国际私法领域中一项重要的也是颇具争议的制度。它的产生源于各国冲突规范的差异,是在适用冲突规范选择准据法的过程中产生的。本文沿着"概念-历史-价值-立法"的途径进行探讨。首先,从处理国际私法案件的思路推导出反致的概念、类别。其次,从比较法的角度考察了反致的产生发展。最后,将反致置于我国国际私法的具体制度环境中,认为我国应当将反致作为一种法律适用的例外方式予以接受,并结合作者的理解给出了立法的建议。

论反致制度及我国的立法选择

反致作为国际私法独有的制度历来是引起各国专家学者广泛争论的问题。本文以反致制度在当今各国立法中的运用作为基点,通过分析反致在传统和现代国际私法中存在的价值基础,对反致制度进行再思考,认为在当今越来越多国家接受反致制度的背景下,应结合我国具体国情有限度地接纳反致制度。

《联合国海洋法公约》中“区域性反致条款”的适用研究

在国际法反碎片化认识论以及“系统整合”方法论的指导下,《联合国海洋法公约》中的“区域性反致条款”通过允许当事方援用“其他国际法规则”的方式,填补了公约在规范缔约国权利义务上的制度缺陷,并为法庭在争端中适用公约外的其他国际法规范打开了大门。“查戈斯海洋保护区仲裁案”中第2条第3款的解释适用便是“区域性反致条款”适用的典型实践。但本案仲裁庭不仅错误地认定了缔约国的权源基础,也未能明确公约之外其他国际法规范的边界范围,甚至有加重缔约国既有义务的嫌疑。作为重要的国际争端解决组织,仲裁庭肆意扩大争端解决职权的行为将严重扭曲国际司法秩序。“区域性反致条款”的适用要求法庭保持司法克制与司法能动的均衡,并在明确“其他国际法规则”范围的前提下,以与国家同意原则不相违背的方式对其予以解释,从而避免对争端当事国不公平局面的出现。

论我国排除反致的合理性

国际私法学者长期以来对于反致制度的价值及存废争论不断,这造成各国立法和司法实践中对其不同的态度,针对我国是否应当在立法中予以承认,我国学者也有较大的分歧,针对反致的产生、争议的焦点、我国现有立法等问题进行论述,针对我国现阶段不适用反致的理由提出见解,认为在我国排除反致的适用是具有合理性的。

反致制度的价值取向及中国的立法选择

反致制度引发了激烈的争论,其存在与否在学者和立法者相互之间有不同理解。根据我国国际私法立法及司法实践的需要,我国应当审慎对待并构建科学的反致制度。

论反致制度在我国涉外民事法律关系中的适用

反致制度产生一百多年以来,理论上存废之争一直不断,然而此争论并没有阻碍其在实践中的发展。采纳反致制度是国际私法历史发展的要求,更是国际私法发展现实的需要,有利于公正合理地解决国际民事纠纷,符合国家的利益,符合国际私法的宗旨和本质。虽然其也受到现代冲突法革命的冲击和挑战,但在各国国际私法趋于一致之前,仍然有其存在的价值。我国大陆现行立法对反致制度没有明确的规定。我国大陆应借鉴他人的立法经验,明确接受并建立自己科学、合理的反致制度。

反致制度反思与展望

反致制度产生 1 0 0多年以来 ,理论之争一直不断 ,然而此争论并没有阻碍其在实践中的发展。采纳反致制度是国际私法历史发展的要求 ,更是国际私法发展现实的需要 ,并且符合国际私法的目的与宗旨。反致的发展趋势表现为 :接受国家增多 ,适用范围趋同 ,各国并通过一些具体措施克服反致弊端 ,使之更具有可适用性。我国立法也应规定反致制度 ,以便顺利解决国际及区际法律冲突 ,更好地维护涉外民事法律关系当事人的合法权益。

国际私法反致制度研究

反致是国际私法中一项既古老又独特的法律制度,学界对是否接受反致争议颇多。接受反致能扩大法律选择的范围,无损法院地国的国家主权,在某种条件下可实现法律适用的一致性,体现了对法律选择合理性结果的追求,属于优法选择方法。目前,国际立法的趋势为限定接受反致范围和限定拒绝反致条件,为合理适用反致制度奠定基础。

暗香浮动:双重反致的伦理密码

追求判决一致是冲突法的古典抱负,传统反致之创设即服务于此一功效。拉塞尔开创双重反致先例之时并未释明其动机与理由。两种正相反对的解释路向彼此既不能证伪复又和谐兼容于双重反致,这表明应从第三维度即回归冲突法寻求判决一致之古典使命来解读其伦理取向。双重反致的生命力在于其能够为只能实现判决相对一致的传统反致所不能担保的判决绝对一致之目标提供绝对保证,精确致达冲突法之意向。判决一致本身不体现伦理深度,其实现方式才体现伦理深度。传统反致的相对性在于他律,双重反致的绝对性则得益于自律。立足于自律之上的双重反致移情换位于外国法院之立场,散发出为他人的伦理暗香。为他人的脆弱性及其可能走向的为难他人的背反结局使其危机再现。对我意识的终极溯源揭示了他人就是上帝的本体论结构,逃脱上帝的不可能性是对为他人伦理及作为其技术表达的双重反致之伦理困境及伦理密码的辩证破解。