论新公共管理在我国的适用

20世纪70年代末80年代初首先启端于英美国家的新公共管理已经成为概括西方公共管理最新发展趋势的一个学术概念,并且在理论上和实践上得到了迅速发展。但是,新公共管理理论或者称之为新公共管理改革基本上都发生在英、美、澳、新西兰等盎格鲁—撒克逊体系的国家。本文试图从法学的角度找出其原因。英美法系和大陆法系之划分是法学中公认的法律分类法;而新公共管理中的核心思想是利用私法契约来提供公共服务。本文通过对两大法系和契约制度的分析,认为作为大陆法系的我国基于政治法律传统应该选择法治国家模式进行政府管理改革。

从法律的角度看新公共管理

二十世纪七十年代末八十年代初首先启端于英美国家的新公共管理已经成为概括西方公共管理最新发展趋势的一个学术概念,并且在理论上和实践上得到了迅速发展。但是,新公共管理理论或者称之为新公共管理改革基本上都发生在英、美、澳、新西兰等盎格鲁—撒克逊体系的国家。本文试图从法学的角度找出其原因。英美法系和大陆法系之划分是法学中公认的法律分类法;而新公共管理中的核心思想是利用私法契约来提供公共服务。本文通过对两大法系和契约制度的分析,认为作为大陆法系的我国基于政治法律传统应该选择法治国家模式进行政府管理改革。

权威与自治:中国市场经济运行中的政府与社会互动关系

市场经济运行内在地需要法治化的有限政府,独立自治的市民社会有利于市场竞争道德和自律精神的培育,有利于对政府不当行政行为形成有效抵制。但在政府主导型后发现代化国家,如何实现政府权威与社会自治的良性互动,成为现代市场经济法治建构的重大现实课题。

家庭文明建设的民法路径——基于《民法典》第1043条的思考

基于我国正处于婚姻家庭转型的延长线上,需要加快促进乡土家庭转型为现代家庭。为此,我国《民法典》第1043条新加入了家庭文明建设的条文。家庭文明建设是践行社会主义核心价值观的基础载体。这一条文显示了婚姻家庭领域“德法共治”的需要,即自治与法治互补的格局。从性质和功能上说,这一条文具有倡导性规范、文明家庭标准、婚姻家庭关系评判标准和价值定向规则等多重定位。作为法律规范,家庭文明建设条款有明确的法律效力,主要体现在立法、执法、司法、社会治理四个方面。

村民自治中国家法与民间规则的互动探究

村民自治的发展和完善,规则需要加以规范。这些规则既可以是举足轻重的国家法,也可以是行之有效的民间规则。在村民自治实践中,由于国家法的目标预设与村民自治的现实需求差异较大,国家法现实运作困难,而民间规则具有的实用性价值、补充性价值、转化性价值正好弥补了国家法的不足,因此,村民自治中应当促进国家法和民间规则的良性互动。

从山西村治看民国特色的地方自治

民国时期,阎锡山兼管山西军民两政,开始推行村本政治,历时数十年形成规模并影响全国,使得山西能够在政局动荡之时基本保持了比较完好的地方秩序。山西村治是地方自治思潮与中国传统文化相互影响下的产物,其中既具有西方地方自治经典定义中的一些成分,又具有传统儒家文化色彩,凸显了官治与民治的耦合。对山西村治的研究能够为地方自治在中国的具体化、本土化提供有益的历史启示意蕴。

试析公民自治与行政法治的良性互动发展关系

依法治国的核心是依法行政 ,要做到依法行政就必须处理好行政权与公民权这一核心关系。分析认为 ,要以公民自治促进行政法治 ,以行政法治保障公民自治 ,从而在多次博弈中实现两者的均衡发展。这种良性互动关系的形成 ,在我国从计划经济向市场经济的转型过程中 ,对促进社会主义法治国家的建立有着重要的意义。

中国民法的新发展——从《民法通则》到《民法总则》

《民法总则》是民法典之开篇,《民法总则》以《民法通则》为基础有所发展和创新。在结构上,《民法总则》大体延续《民法通则》的架构,其变化主要表现为:将基本原则调整为基本规定,新增非法人组织和期间计算,将民事权利的位置提前,将民事法律行为和代理分为两章,删除涉外民事关系的法律适用。在篇幅上,民事权利、民事责任的内容大幅简化。在理念上,《民法总则》重视人权保障,强调私法自治。在内容上,《民法总则》做了诸多改进:充实基本原则,规定适用规则,完善监护制度,突出胎儿利益,重构法律行为,细化代理制度,改革诉讼时效。《民法总则》的这些发展值得我们重视,然而,其不足亦应认真对待,以期在最终出台的民法典中加以完善。

论民法的实现与法治的自主性

民法是市民社会的根本大法,充满着自主性的品格;民法的实现构成了现代法治的最为重要的基础,在民法实现的过程中主体获得了自主性的发展,法治也具有了自主性的品格,而自主性的精神的内化则构成了现代法治的起点。

法律关系“涉外性”判断的新视阈

法律关系构成要素是否涉外是国际私法判断法律关系涉外性的常用方法。近年国际私法的立法和司法实践中,法律关系涉外性的判断标准呈现出放宽的趋势。当事人通过意思自治选择外国准据法的行为,以及法律关系构成要素以外与法律关系的履行和实施相关的一些因素也成为涉外性判断的标准。这些新的判断标准主要被用在合同法律关系的涉外性判断上,同时也在信托法律关系涉外性判断中有所体现。用新方法被判定为涉外的法律关系,其所适用的法律往往体现为当事人意思自治选择的准据法和与法律关系实质联系的强制性规范的重叠适用。

英属印度文官机构研究综述

文官制度是殖民统治留给印度现代民族国家的重要遗产。殖民时期印度文官机构一直以来都是研究南亚问题学者们非常重视和关注的问题。从官僚组织和制度构建、官僚制研究中的行为主义和民族独立国家行政传统构建三种视角介绍国外学者对于殖民时期印度文官机构的研究,对于深入了解殖民统治实质具有重要意义。

国家法治与民间自治关系研究

国家法治强调法律的强制性,而民间自治则从自由与民主出发,凸显政治参与者的主体性,两者的思维进路迥异,但是在社会秩序中的作用却是相同的。国家法治和民间自治都是测量国家能力的重要因素,在现代化国家建设中,发挥国家法治的效果可以从宏观上规范整个国家的秩序,发挥民间自治的效果则是调动社会群体积极参与到社会和谐秩序的构建中。文本上的法律与实际中协商的条例共同形塑着社会规范体系。

《法律适用法》第3条的立法意涵和司法检视

《法律适用法》第3条规定,“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”。这在一定程度上决定了当事人意思自治在中国立法中的定位。《法律适用法》第3条中“依照法律规定”是指依照中国法律和司法解释中含有当事人意思自治连结点的法律适用规则,即只有符合中国法律规定的情形下,当事人才可以选择法律。如存在不适用当事人意思自治的特别规定,则依据特别规定,适用其他连结点来确定准据法。因此,当事人意思自治只能适用于部分涉外民事关系,尚未成为法律适用的基本原则。我们在研究大量法院判决的基础上发现,司法实践中存在不规范适用《法律适用法》第3条的诸多问题,如在判决书中未释明适用第3条的理由,在非涉外民事案件中援引第3条,援引第3条确定准据法的逻辑思路不规范,以及存在对《司法解释(一)》第4条的忽略与误解。为完善当事人依法选择适用法律(包括域外法)之司法审判制度,法院应厘清《法律适用法》第3条的适用逻辑,在判决书中释明《法律适用法》第3条的适用理由,并加强对涉外民事司法审判中法律适用的指导,避免出现裁判文书中的法律适用瑕疵。

民法典合同编违约金调减制度的立法完善——以裁判立场的考察为基础

司法实务适用《合同法》第114条第2款这一违约金调减规则过于僵化,未能充分彰显违约金的惩罚功能,与尊重私法自治这一国家治理能力现代化的要求相悖,且可能加剧违约现象的发生,有损诚信营商环境的构建。正在编纂的民法典宜将商事合同排除在违约金调减规则的适用范围之外,应尊重当事人事先放弃违约金调减请求权的合意,且不宜将其纳入法院释明的范畴,在举证责任的分配上也应当由主张适用违约金调减规则一方提供违约金约定明显过高的初步证据。此外,确定具体调减幅度时,实际损失是重要衡量标准但并非唯一标准;为体现违约金制度所具有的损失预定、履约担保功能,还应重点考虑资金的金融功能。