正名实责:民事检察和解的定位与实施

民事检察和解具有定分止争、维护审判权威和协助审判权实现、适度纠错与及时结案的功能。对于完全正确的生效判决和调解书、存在非重大性错误的生效判决及部分符合抗诉条件时的生效判决均可适用于民事检察和解。民事检察和解协议不具有强制执行力,不得损害原生效判决的既判力,当事人不自动履行时也不得作为另诉的依据。欲赋予民事检察和解协议强制执行力,则应将其纳入司法确认程序,通过人民法院以审判权加以确认。

国际商事和解协议执行问题研究——以《新加坡调解公约》为视角

《新加坡调解公约》的通过为国际商事和解协议的跨境执行搭建了法律框架,也意味着限制调解成为国际商事争端主要解决方式的障碍得以消除。实践中,国际商事和解协议的执行涉及确定执行管辖权、明确执行条件和规范执行程序等诸多问题,通过分析《公约》制定过程中的立法动因并借鉴国际商事仲裁的相关做法可以使相关问题一一明晰。同时,为了使《公约》在中国真正“落地”,我国应借加入《公约》之契机,加快商事调解立法进程,设立专门机构审查和解协议内容,推动个人调解机制的发展,并加强对虚假调解问题的规制,以期优化国内营商环境、维护商事主体利益,促进我国商事调解事业发展。

双层平衡模式下药品专利反向支付协议的反垄断法规制

我国反垄断法补救受害人损失的途径有执法中没收违法所得隐含的“退赔”与反垄断损害赔偿诉讼,但实践中却面临着没收违法所得同时责令退赔的适用率极低、企业自动退赔罕见、反垄断损害赔偿诉讼成功率不高的困境,难以对受害人损失进行有效补救。通过反垄断执法补救受害人损失是“响应式重塑”理念应用于反垄断领域的直接体现。域外执法机构补救受害人损失的方式中,通过减少罚款激励违法企业自愿赔偿的英国方案,最具制度优越性与借鉴价值。为了破解我国受害人损失无法有效补救的困境,应将“响应式重塑”作为反垄断执法的核心理念,完善反垄断法规定,确保执法机构采取责令退赔的合法性,构建我国的企业自愿赔偿制度,并通过调整反垄断处罚结构和建立自愿赔偿监督受托人制度,实现企业自愿赔偿与罚款的捆绑使用,以提升企业自愿赔偿方案适用率,使受损害的民事主体能依法获得合理补偿。

非涉外协议管辖制度的裁判规则与实务指引——基于2023年最高人民法院裁判文书的实证研究

协议管辖制度作为我国民事诉讼法中的重要制度,其法律规定相对稳定,仅于2012年增加了“实际联系原则”作为兜底性条款。鉴于目前国内学界对协议管辖制度的研究主要集中于涉外协议管辖领域,对非涉外协议管辖领域的关注较少且多集中在规范研究,本文通过描述性统计的方法对最高人民法院2023年涉及协议管辖的案件进行实证研究,从案由、争议焦点、协议管辖适用结果、裁定适用法律依据等角度对存在共同特征的案件之裁判规则进行分析;同时,针对上述裁判规则,对民事主体订立管辖协议条款时应关注的问题作出了实务指引,力求使管辖协议或协议管辖条款能够在诉讼解决的过程中得到适用。

《新加坡调解公约》背景下我国可直接执行和解协议范围探析

为了弥补国际和解协议跨境执行力不足的短板,《新加坡调解公约》在认可国际和解协议效力的基础上建构了国际和解协议的跨境直接执行机制,并限定了可申请直接执行的和解协议范围,提出了“国际性”“商事性”“调解性”和“形式性”的具体要求。鉴于我国对接《新加坡调解公约》的适用、完善商事调解制度的急迫要求,可直接执行和解协议的范围界定问题变得至关重要。我国可直接执行和解协议的范围应当涵盖国际和解协议与国内和解协议,兼容机构调解产生的和解协议与临时调解产生的和解协议,同时排除具有作为法院判决或仲裁裁决执行可能性的和解协议。此外,只有为解决商事争议而产生且符合特定形式要求的和解协议才可被纳入可直接执行和解协议的范围。

《新加坡公约》与中国国际商事调解机制的冲突及破解之道

《新加坡公约》是中国发展国际商事调解机制的重要指引性国际规则,但当前中国国际商事调解与《新加坡公约》存在着诸如和解协议的“国际性”界定标准、和解协议审查执行制度、商事调解独立救济功能的认可等方面的制度冲突。建议中国明确和丰富“国际性”和解协议的界定标准,充分利用自贸区制度创新优势“变动适用”司法确认制度,包括扩大司法确认制度的适用范围以纳入国际商事和解协议与经个人调解行为作出的和解协议,同时适当调整司法确认程序的审查和执行规则。考虑到国内现有的“大调解”格局,建议以整合型立法模式制定统一“调解法”以规范中国商事调解制度,纳入调解员资格认证与激励约束机制,且构建调解组织商业化管理制度、规范商事调解市场化发展监管体系,为形成健康稳定的商事调解市场提供制度支持与保障。

离婚财产分割协议不动产归属问题研究

夫妻之间婚姻关系的解除通常涉及不动产协议分割问题,离婚协议生效后,由于种种原因未办理不动产变更登记的情况不在少数,加之,我国对于离婚财产分割协议的法律性质尚未明确,该约定的法律效力也存在空白,极易引发约定所有权人与名义登记人的债权人之间的案外人异议之诉。分析认为,离婚财产分割协议与夫妻财产制和赠与合同不同,是夫妻双方就其结束婚姻状态而进行的一种“清算”,但仍应遵循不动产登记生效原则。但由于不动产登记制度的实践适用尚无法满足社会成员的现实需要,故而,应在特殊情况下对因离婚财产分割协议而享有不动产权属的一方给予特殊保护,赋予其排除强制执行的效力。

《BBNJ协定》争端解决机制评析:自愿、强制抑或另一视角?

争端解决条款是《BBNJ协定》的重要构成部分,其以1995年《鱼类种群协定》为蓝本,参考适用《联合国海洋法公约》争端解决机制。如果从争端解决机制“强制性—自愿性”的对抗性视角看,尽管存在一定限制,《BBNJ协定》第60条仍然强调了强制性法律程序,特别是强制仲裁的核心地位,理论上可能推动当前海洋法司法仲裁实践中强制性管辖权的进一步扩张。该协定还首次纳入对国际海洋法法庭全庭咨询意见的规定,这可能对法庭和各国态度产生重要影响,但这是否会成为强制性程序扩张的新路径,仍有待观察。同时,该协定对防止争端制度的规定可能超越“强制性—自愿性”二元对立的传统思路,为我们提供另一种争端处理的视角。对此,我国可考虑针对有关条款严谨设计法律声明,并积极发展防止争端机制,以求更好地处理争端和避免滥诉。

《中欧全面投资协定》ISDS机制:欧盟方案与中国选择

2020年年末,中国和欧盟完成了《中欧全面投资协定》的谈判进程,但投资者与国家争端解决(ISDS)机制还有待后续谈判。欧盟的ISDS机制立场已经十分清晰,即以具有公法化属性的常设性、两审制的投资法庭机制替代传统的国际投资仲裁,旨在保障欧盟及其成员国的规制权与推动ISDS机制的欧洲化改造,最终提升欧盟在国际投资治理领域的话语权。有别于欧盟,中国在ISDS机制上的基本立场应更加侧重于对本国投资者在欧盟投资利益的保护,因此在ISDS机制的具体设计上不宜照搬欧盟的投资法庭机制,一方面应对其部分组成事项进行优化,另一方面也应适当保留国际投资仲裁的部分要素。

数字图书馆信息资源开发利用中的著作权策略研究——以Google修订版和解协议为视角

在介绍Google修订版和解协议中部分条款的基础上,综合考虑我国社会情境和具体的法律实践,"取其精华,弃其糟粕",借鉴其中具有重要价值的创新性内容,力图建立一个全方位的数字图书馆信息资源开发利用的著作权策略,包括:信息资源的展示策略,法定许可费用标准的制定策略,孤儿作品许可费用的处置策略,数字作品的安全策略,著作权使用争议解决策略。

美国自愿排除和解协议的内涵、特点及启示

签署自愿排除和解协议是美国研究诚信办公室(ORI:Office of Research Integrity)治理科研不端行为的一个特色做法。但迄今为止,未见国内学者对此做过系统性研究。通过对自愿排除和解协议进行文本研究和实践考察,分析了自愿排除和解协议的内涵和特点,提出了对我国的启示,旨在为我国科研不端治理模式创新和治理体系建设提供借鉴和启发。

我国商事调解协议的执行力问题研究——以《新加坡公约》生效为背景

2019年8月开放签署的《新加坡公约》通过明确肯定国际商事调解协议的执行力,正式强调了国际商事调解独立解决国际争议的价值。在我国,商事调解的发展起步较晚,长期以来调解协议仅具有“民事合同性质”地位,国内现行的执行途径与公约构建的国际商事调解协议跨国执行机制存在较大冲突。考虑到《新加坡公约》所体现的全球调解发展趋势,我国应当尽快建立起一套符合我国国情的国内商事调解法律制度,包括加强调解员队伍的建设与制定独立的商事调解法,以良好衔接《新加坡公约》规则。

谷歌数字图书馆计划之版权壁垒透视

谷歌数字图书馆计划自2004年诞生起便遭到了多方反对,从遍布网络的口诛笔伐,直至美国、法国和中国的对簿公堂。法国的司法判决和美国的司法审查都表明该计划的实施侵犯了版权法,先授权后使用的版权规则成为置身于现行版权框架下的谷歌难以逾越的壁垒。2011年美国纽约南区法院巡回法官和第二巡回上诉法院先后驳回了谷歌图书和解协议,使得谷歌在突破版权壁垒的征程中又回到了原点。该协议被驳回的原因主要包括集体诉讼原告方的代表性及"孤儿作品"的垄断性利用。谷歌图书和解协议虽被否决,但其积极的探索使得数字图书馆的版权瓶径问题备受关注,其版权解决方案将为立法机关修改版权规则提供新的思路。

公诉案件中当事人和解协议效力扩张及法律规制

公诉案件中当事人和解协议对公安司法机关具有约束力,协议内容和违约责任超出了普通民事协议的范围。当事人和解协议效力扩张具有理论依据、文化渊源和实践基础,还具有公正和效益价值,但也面临加害方以钱赎罪赎刑、被害方借罪借刑讹钱、追诉方借"议"枉法、裁判方借"议"擅断等多重风险。为依法防控这些风险,应完善和解程序,明确和解协议的附条件民事合同属性,将当事人达成和解协议规定为法定量刑情节和不起诉的法定依据之一,规定协议无效时无过错方可以要求过错方承担增加损害的民事赔偿责任或返还协议所得,规定和解过程中的事实陈述可以作为民事自认的特殊表现形式及适用民事简易程序的重要条件。

论民事诉讼二审中和解协议的性质——最高人民法院2号指导性案例评析

民事诉讼二审审理期间因当事人达成和解协议而撤诉,但被上诉人反悔,不履行或者不完全履行和解协议的争议,其实质乃为二审中和解协议性质认定的分歧。我国宜采德日"一行为两性质说",承认和解协议同时具有私法行为和诉讼行为两方面的性质。最高人民法院2号指导性案例对此问题的明确,对维护裁判统一和司法权威具有重要意义,但其仍未能穷尽司法实践情形,也缺乏对上诉期间和解协议性质的考虑。

美国药品专利反向支付问题的反垄断法规制研究

分析了美国最高法院Actavis案之后各级法院在该案指导下,对药品专利和解协议中涉及反向支付的一些新问题,如反向支付的多种表现方式、“数额巨大且没有合理解释”标准的理解与适用,以及反向支付反垄断案件私人诉讼主体资格的确定等问题的分歧、探讨和法律推理,为我国在药政改革背景下构建基于专利链接制度的药品专利创新与保护制度过程中正确看待反向支付问题提供了有益的借鉴。

刑事和解制度的完善路径

刑事和解制度是新形势下检察机关贯彻执行宽严相济刑事司法政策的一种探索和尝试。此项制度的推行对于提升被害人诉讼主体地位,实现被害人和犯罪嫌疑人的同等保护,尽快恢复被侵害的社会秩序发挥了积极作用。文章对制约和影响对刑事和解制度良效运行的因素进行剖析,指出应从司法程序和立法的构建方面予以完善。

论民事执行和解协议效力的完善

民事执行和解协议是中国特有的一种制度,有利于缓解双方的紧张关系,加快法院判决的履行,实现当事人的权利。基于对法院权威的维护、生效判决既判力的尊重以及程序保障的考虑,我国法律没有赋予民事执行和解协议以强制性效力,这不利于执行债权人权利的保护。为了更好的保护执行债权人的利益,应当根据执行和解协议内容的不同而区别对待,对于履行方式的变更以及为债权的执行提供担保的执行和解协议,可以允许执行债权人通过诉讼的方式赋予其强制执行效力。

论执行和解协议的不可诉性

人民法院生效法律文书做出之后,若当事人自行达成执行和解协议,在被申请人不履行执行和解协议的情况下,申请人所能采取的救济措施只能是请求法院对原生效法律文书恢复执行。从法律理论层面上讲,执行和解协议的不可诉性是由其自身性质、效力以及一事不再理原则决定的。从司法实践面上讲,执行和解协议也并不具有可诉的价值。

论和解协议不履行在诉讼法上的效果

和解协议是当事人通过协商让步而达成的解决纠纷的民事合同,其和解创设效、确认效是和解协议效力的表述而非根据。即便和解协议创设了新的权利义务关系,也不当然排除原来的权利义务关系。如果当事人不履行和解协议,而和解协议又未明确排除原权利义务关系,对方当事人自然可以选择依据原权利起诉或者依据和解协议起诉,或者提出合并之诉;除非和解协议已经明确排除了原权利,法院不应支持被告提出的和解抗辩。