人格权法独立成编的体系效应之辨识

就终极意义而论,说人格权为宪法权利抑或民事权利均属不当。但自实证法而言,究竟是由宪法,还是由民法来规定人格权,这只是一个法律分工问题,并不涉及任何价值判断。只要我们继续采取立法导向的规范化思路,则人格权的民法化就是必要的。自然人对其人格要素享有支配权,并且在现代社会中,人格权的商业化倾向也使得人格权与自然人间发生了主动分离,这就说明人格权已经不能再寄居于自然人编了。从《侵权责任法》的定位和人格权的特征及其现实需求来看,人格权法也不宜为《侵权责任法》所涵盖。因此自体系而言,未来我国的民法典应当继承《民法通则》的传统,坚持人格权法独立成编的体例。

合理使用“一般条款”驳

《著作权法》第三次修订中,修改草案第二稿、第三稿及送审稿中均增加了合理使用制度的"一般条款",而且在12种具体合理使用情形之外还新添了"其他情形"作为兜底规定,此种创新在比较法上亦属罕见。但是,作为权利限制制度的合理使用,立法时不应当存在一种可以通过事后解释的方式而创设的权利限制方式,将其适用到司法实践中也会引发向一般条款逃逸等不合理现象,兜底条款的创设更会使合理使用制度的展开欠缺正当性。所谓合理使用制度的"一般条款",实际上只是针对具体列举情形的判断标准,兜底规定的增设与法理、实践均不合,纯属多余。

关于《物权法(草案)·总则》的几点思考

本文探讨了物权法草案总则中的若干重要问题。作者认为,物权的概念中应当包括对世性,应当规定物权优先于债权的规则,违反物权法定原则的效果,区分所有权移转中的公示方法与他物权设定合同的公示方法,区分动产的善意取得和不动产的公信原则,增加实质审查的内容,进一步完善异议登记制度,对有权查阅不动产登记簿的人作出适当限制,对于法院的确权判决和裁定对物权变动的影响应当作出更明确的规定。

物权法定缓和的绝处逢生与继续完善——《民法典》规定“其他具有担保功能的合同”概念价值

《民法典》第388条规定了"其他具有担保功能的合同"的概念,学说作出了不同的解说,使意定担保物权不只局限于《民法典》的物权编,也扩展到合同编规定的所有权保留、融资租赁和保理等具有担保功能的合同,扩展了担保物权的类型。但是,规定"其他具有担保功能的合同"概念的更重要价值,是将《民法典》以及其他没有法律规定的让与担保等具有担保功能的合同纳入了担保物权的范围,使《民法典》规定的刚性物权法定原则增加了柔性,实现了担保物权类型的缓和,对于其他物权类型的缓和也提出了新的思路。通过制定法、法官法和习惯法的扩张,进一步扩大物权法定缓和的适用范围,将使我国的物权法定原则具有弹性,能够更好地为社会经济发展和交易实践服务。

《著作权法》中作品类型兜底条款的适用机理

在具备独创性的前提下,以体育赛事节目、游戏直播画面等为代表的新类型表达以何种作品类型之名获得保护,是目前困扰我国著作权保护司法实践的难题之一。在第三次修改的《著作权法》正式施行前,法院可将现行《著作权法》及《著作权法实施条例》视为整体,依据目的解释、体系解释等方式,以《著作权法》第3条第9项"其他作品"之名,保护符合《著作权法实施条例》第2条所列构成要件的各种新类型表达,克服立法者与司法者有限理性之不足。在第三次修改的《著作权法》正式施行后,法院可将修改后的《著作权法》第3条中的作品定义条款与该条第9项结合使用,为新类型表达提供兜底保护。《著作权法》第二章第二节"著作权归属"中出现的汇编作品、演绎作品、合作作品、委托作品和职务作品,都只能用于解决权利归属及其行使问题,并非《著作权法》第3条意义上的作品类型,无法以此类作品之名获得救济。

可登记财产利益的交易自由——从两岸民事法制的观点看物权法定原则松绑的界线

刻意把债法和物法放在对立面的传统民法典体例,形成了许多似是而非的逻辑,把财产法的释义学弄得没有必要的复杂。因此在检讨物权法定原则的立法政策之前,有必要再一次厘清限制物权的"关系权"本质。至于法定还是自由,比较有说服力的讨论恐怕也只有成本一效益的分析,这部分同样需要对一些很基本的观念先有共识,才不至于沦为各说各话。本文即接续过去两度提出的经济分析观点,参考后来的一些文章,再作一点补充。我国台湾地区的立法者已经采取了行动,在不动产所有权上交易者已经可以依其需要自由建立对世性的财产关系。大陆因为土地迄未开放私有,使得这个问题的讨论变得格外复杂,必须从社会主义市场经济体制的语境,重新检视物权的性质,并验证自由化的成本效益。本文也尝试在极有限的信息基础上,作一些最初步的探讨。

物权法定原则与习惯法

习惯法是否应被纳入物权法定之"法",即能否以习惯法创设物权缓和物权法定原则的僵硬性?该问题伴随物权法定原则的争论而成为热点问题。经由对习惯法创设物权机制较详细的批判反思,作者认为,司法实践中,只要确认物权法定原则的效力及其强制性,物权习惯即无由产生,亦不存在法外的习惯法适用空间。而在日本、中国台湾等肯定习惯法可创设物权的国家或地区,真正依习惯法确认发展物权的实践基本不存在。所以,习惯法不应成为物权法定之"法"。

物权法定原则的立法论——兼评《民法典》的抉择

物权法的体系构造与规范设置,根本上是围绕着物权种类的设定与安排展开的。在物权种类与内容方面,物权法的体系构造与规范设置则体现了极强的强制色彩,而这一强制色彩的实现主要依靠物权法定原则。物权理论对物权法定原则的立场可以归结为“物权法定说”“物权自由说”以及“物权缓和说”。物权法定原则的立法论需要考量《民法典》的既成制度约束,回应《物权法》实施以来的物权实践动态,应当符合物权编整体规则体系完善的客观要求。在这些约束条件下审视,物权法定原则“严格论”面临着理论与实践的双重困境,“自由论”与我国的民法体系根本不相容,难以被立法采纳。破解之道就是在多元的法律观之下,接纳物权习惯法这一重要的规范形态,采纳“习惯法缓和论”。

物权法定原则否认论略

物权法定原则在当代社会,尤其是在我国,人们赋予其上的诸多功能或者说其理论基础,并不具有或已经丧失。多元化的物权公示原则构成了对物权法定原则的致命的突破点。通过对物权法定原则的诸多功能的剥离、返还、替代和转换,可以取消之,代之以一个以物权公示原则为中心的物权法体系。

物权公示原则对物权法定原则突破可能性之考察

物权公示原则与物权法定原则之间内在的存在着一种紧张关系,物权公示原则内在的有一种突破物权法定原则束缚的要求和可能性。这一紧张关系随着公示方式的多元化发展,现代公示技术的进步及由此导致的公示制度效能的大幅度提高而更加突出。在这种情况下,物权法定原则存在的合理性就成为了一个问题。物权公示原则是意思自治理念在物权法领域的贯彻和保障,也是维护交易安全的重要手段,在这一方面,物权公示原则可以实现与物权法定原则的功能替代。

我国物权法定原则缓和可能性之考察

在物权法文本中,存在着诸多与物权法定原则的要求相冲突的缺口和裂缝,从而为物权法定原则的缓和的可能性留下了空间。中国语境中的物权法定原则具有很强的政治原则面貌,政治决策的灵活性和多变性增加了物权法定原则缓和的可能性。而通过对物权法定原则的维护交易安全功能的解读,可以限缩其适用范围。《物权法》第117条关于用益物权的抽象规定对于缓和物权法定原则有着积极的意义。

物权法定原则探析

物权法定原则是罗马法以来大陆法系各国物权法采用的基本原则,也是我国物权法的一项基本原则.它是指物权的种类和内容都由法律作出强制性规定,不允许当事人自由创设或变更。从物权法定原则的涵义、必要性、局限性及完善等方面予以探讨。

论物权内容法定

在物权法定原则中,物权内容只是在轮廓上须由法律强制性地予以确定。物权法的自治法底色与内容"法定"的框架性,意味着物权的内容应容许更充分的合意空间。物权内容法定的从宽解释不会很大增加非使用者成本与系统成本。

浅议如何完善我国《物权法》中的物权法定原则

物权法定原则是《物权法》最基本的原则之一,但是严格的物权法定之下的物权体系将是僵化和封闭的,这不仅限制了民事主体的财产自由,违背了私法自治原则,也不能吸收社会生活中出现的新型物权,存在一系列的问题。针对这个问题,各国学者都开展了研究,提出了物权法定缓和主义。但是在我国《物权法》中仅仅只有两个条文规定物权法定原则,这显然是不足的。

权利法定原则在知识产权领域中的应用--立法模式、规范表达与裁判说理

权利法定原则在知识产权领域中有着广泛的应用空间,对立法和司法都发挥着指引、限定作用。法益是权利的上位概念,《民法典》第126条当中的“法律规定的其他权利和利益”分别指向不同类型的法益。法益生成的法技术性原则分为绝对权法定原则、相对权意定原则和未上升为权利的法益之推定原则三种,分别对应着设权模式、合同法模式和反不正当竞争法模式三类不同的法益保护模式。法官在个案中通过发挥自由裁量权的方式予以救济的合法利益是未上升为权利的法益,也就是《民法典》第126条中的“利益”。通过解释创设的方式推定“新兴权利”的做法是不符合法理的。对于知识产权单行法中存在着的违背知识产权法定原则的弹性规范表达,未来修法时应有所改变。知识产权法定原则也要求法官在裁判说理时必须谨慎适用开放性概念,明确法益的区分保护。

关于物权法原则的认识误区和实务影响——从德国物权法角度的思考

“物权”中的“物”不应当排除属于“无体物”的权利,“物权”的范围应当仅仅依照其基本法律特征来界定,不受物理特征限制。“物权法定”不应仅限于立法者的“创设”,也可以由司法裁判来“被动确认”。新物权的确认应当从实际需要出发,不拘泥于名称。“让与担保”的本质是所有权的担保运用,并非需要创设的非典型担保物权,参照适用担保物权的现有规则有违各方的意思自治和真正利益诉求。在现有物权法体系接受“分离原则”但拒绝“无因原则”的框架下,“物权行为”需要依靠“债权行为”的规则(如债权合意)来促使其成功,现有的债权和民法总则的规定尚不能满足其全部需求。“无因原则”的反向理解(“有因原则”)应注重对因果关系的正确分析,其并非担保物权从属性的理论基础。对物权法原则的解释应当宜“宽”不宜“严”,尽可能为实务留下空间。

论物权法定原则在民法典中的立法选择——兼及民法总则第10条与第116条的规范解释

现行法中严格的物权法定原则因其封闭性而颇受诟病,故而不断有学者建议就物权法定原则进行缓和或废除,以期保持物权的开放性甚至可约定性。但在物债区分背景下,物权法定思维依然根深蒂固——《中华人民共和国民法总则》第116条即沿袭物权法第5条继续规定物权法定原则。然而吊诡的是,民法总则第10条承认习惯可以作为民法渊源适用,客观上为物权法定原则缓和论提供了理论支持和实现路径。上述条文的隔阂借助法律解释难以消解,为避免在理解和适用上相互抵牾而造成对法典体系性的破坏,较为现实的做法是在民法典物权编中对冲突条文进行补充、协调规定:一是对物权法定之法作扩大解释,二是通过承认习惯物权对冲突条文进行衔接,最终在我国未来民法典中确立缓和的物权法定原则的立法模式。这样的立法选择,可从实践中广泛存在的传统典权和让与担保制度等证明其不失为一种可行的方式。

我国物权法定原则的修正及发展

我国采用严格封闭的物权法定原则的立法形式,不但限制了民事主体在经济活动中的自治空间,还与当下的市场经济的实际需求相脱节。物权法定原则的缓和为我国物权法定原则的僵化问题提供了可行的解决方法,能对我国已偏离社会需求的物权法定原则进行修正。采用接纳习惯法为民法渊源的方式,从而保护经济交往中的新类型物权是最为稳妥的方法。

伦理物权构造的初探

伦理物权以伦理物为客体,统一调整离体的器官、骨髓、血液、精子、卵细胞、体外胚胎等生理活性物归属关系和利用关系。伦理物权本质上属于物权的特殊类型,只是与一般物权相区别,依然遵循物权法定原则、一物一权原则等基本原则。基于伦理物特征而具有绝对性、时效性、公益性,明晰伦理物权的要素识别,为伦理物权救济提供实体请求权基础,比债权、人格权调整更彻底、全面,凸显伦理、法理的双重属性。

买卖型担保的法律效力研

买卖型担保,即以签订买卖合同的方式担保借款债权的实现,这在债权融资市场已算不得什么领异标新的稀罕事了。但法律发展的脚步往往跟不上时代变化的节奏,现行有效的法律和司法解释均没有对买卖型担保的效力作出规定。根据其属性和功能,应当认定,买卖型担保合同的本质是一份担保合同,但由于其违反物权种类法定原则,且不满足物权变动的公示要件而确定、终局地不发生物权效力。作为一份合同,若其不具有合同法上的效力瑕疵,则该合同具有完全的债权效力。债权人根据买卖型担保合同所享有的是一种意定担保债权,其有权于债务人不履行到期债务时,请求担保人履行合同义务,移转担保财产的所有权,同时须经清算以平衡债权人与债务人之间的权利义务关系,这应当算作对流押条款无效的缓和。