非法经营罪中证券业务的限定与出罪

司法实务中对非法经营罪中的证券业务存在宽泛解读的倾向。要厘清非法经营罪中证券业务的内涵与外延,关键在于:一是将证券业务型非法经营罪的法益内容明确化,在遵循形式判断的基础上,进一步借助实质判断来进行限定;二是在双重违法性的判断中以刑事违法为核心来展开,重视刑法对于行政违法判断的制约与限定。在考察是否属于非法经营罪所规制的证券业务时,需要把握四个要点:相应业务有无采取或变相采取证券化的方式,是否属于涉众型的证券业务,是否属于核心的证券业务,以及上下游行为是否构成其他证券犯罪。从出罪的角度而言,以下情形不能成立证券业务型非法经营罪:为未采取证券形式的P2P借贷提供信息中介服务的;为非上市公司的股权买卖提供中介服务,不能同时满足将股份拆细、以股票的形式与向不特定公众出售的要件的;从事证券投资咨询与财务顾问等非核心领域的证券业务的;上下游环节的相关主体从事的是合法证券业务的。

民企内部腐败犯罪的立法修正与学理解析

民企内部腐败犯罪本质上是企业内部人员利用职务便利,搞非法利益输送,损害企业的利益。对于民企内部腐败犯罪的刑法规制关涉民营经济的高质量发展,理应秉持最后手段性,在其他治理手段无效时才能动用。《刑法修正案(十二)》强化对民企内部腐败犯罪的惩治力度,实质上仍属未超出限度的有限惩罚,是对积极刑法主义的践行,关键在于要处理好追究企业内部腐败与尊重企业自主经营之间的关系。这也是把握此次立法修订的范围、准确适用非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等具体犯罪应当遵循的基本准则。

我国背信犯罪的教义学阐释——以《刑法修正案(十二)》为起点

背信犯罪的目的型法益是财产,手段型法益是信任,其中“信任”法益居于从属地位。背信犯罪的主体是为他人处理事务者,这里的“事务”应具有财产性和“他人性”,“利他性”不等于“他人性”。非法经营同类营业罪的特征是“干自己的事,使单位受损”,因此不是背信犯罪。背信犯罪的事务应具有裁量性,不包括纯粹机械性劳务。德国将背信罪分为“滥用权限型”与“违背信任型”,将越权代理归入后者。然而,罪名的行为类型应是并列关系,而非包含关系,且滥用代理权与超越代理权在财产损失的认定上没有区别。背信犯罪的行为类型应划分为不当代理行为和非代理行为,前者涉及内部关系和外部关系,后者仅涉及内部关系。传统观点认为,一项罪名要么是针对个别财产的犯罪,要么是针对整体财产的犯罪,这种看法过于绝对。盗窃罪、诈骗罪及背信犯罪均存在针对个别财产的情形和针对整体财产的情形。在三方给付的场合认定整体财产损失,应以全部给付(担保人给付)时为时间标准。

论涉烟类非法经营罪中“超范围经营”和“无证经营”之分野——基于90份刑事裁判文书的实证研究

在刑事司法实践中,持有烟草专卖零售许可证的主体违法从事批发经营活动的,认定为“超范围经营”还是“无证经营”,往往关乎罪与非罪的界定,其认定存在争议。本文对90份刑事裁判文书进行实证分析,从法益保护的角度得出结论:对于此类行为,在符合非法经营罪所引述相关行政法规定的基础上,要进一步综合考量主体、行为、对象等构成要件要素是否满足出罪条件,才能在刑事层面准确做出“超范围经营”抑或“无证经营”的判断。

非法经营罪的教义学限缩

非法经营罪由于越权司法解释及法官滥用自由裁量权而在司法实践中不断异化扩张,对其进行刑法教义学限缩具有现实紧迫性。非法经营罪的异化扩张主要表现为司法者混淆本罪与他罪客体界限,对罪状要素存在任意解释和扩大解释现象。非法经营罪异化的根源在于司法,而不在立法,司法者过度重视刑法的法益保护机能,忽视自由保障功能,有悖罪刑法定原则,并且过度灵活的司法适用有滋生刑法工具主义之风险。刑法教义学的司法适用功能及立法促进功能为限缩本罪提供了有效的解决方案,对非法经营罪堵截条款的理解应遵循同质解释规则,并从体系解释的视角确立“明确罪名优先适用”的规则以解决法条竞合问题,在解释的过程中对立法进行体系内的反思,从而推动在立法上进一步限缩本罪的适用范围。

侵犯游戏类虚拟财产行为定性分析——以关系路径为视角

游戏类虚拟财产包括游戏账号、金币与装备,从权利视角出发,将其定义为物权或债权都存在难以自圆其说之处,以此为基础展开的刑法论证并不严谨。采取利益保护模式,从游戏运营商、玩家和第三人之间迥异的三种法律关系入手可满足游戏类虚拟财产的刑法救济需求。游戏类虚拟财产具有财产属性,作为财产性利益被囊括进财产犯罪对象,其外延应当被限缩。网络游戏运营商具有零成本复制数据的权限,运营商控制下的游戏类虚拟财产因具有可复制性而不是财产犯罪的对象,玩家控制下的虚拟财产因不具有可复制性而可以成为财产犯罪的对象。已经进入玩家市场流通环节的虚拟财产应当以市场价格认定财产价值,尚未进入玩家市场流通环节的虚拟财产应当以被害人投入成本费用和行为人销赃价格折中认定财产价值。

论我国公职刑法罪名的结构性更新

我国公职刑法罪名体系存在难以规制利益冲突型腐败的结构性障碍,反腐刑事法网的严密性有待加强。借鉴域外利益冲突型腐败犯罪的立法规定以及我国公职人员利益冲突的前置法规定,利益冲突型腐败所侵害的法益应为公职行为的不可徇私性,即在利益冲突下公职人员不得利用职权谋取私人利益。该法益具有刑法保护之必要,应及时推动刑法立法修正,将利益冲突下利用公权获利的行为予以犯罪化,在刑法上增设非法从事营利活动罪、利用职权非法牟利罪以及职后非法获利罪等三个轻罪罪名,以推动公职刑法罪名体系的结构性更新。

非法经营罪中“违反国家规定”的解释逻辑——以具体案例为视角的考察

“违反国家规定”是确定行为构成非法经营罪的前提条件,但并非唯一条件,除此之外,还需要考察行为是否符合《刑法》第225条规定的四项行为方式。行为即便“违反国家规定”,符合《刑法》第225条规定的行为方式,也不一定构成非法经营罪,还需考虑是否存在出罪事由。依据司法解释追究被告人非法经营罪的刑事责任,前提条件是涉案行为符合司法解释的规定。

秩序生成视域下非法经营罪异化扩张研究——基于批判性观点的省思

通过文献计量法量化既有关涉非法经营罪扩张的理论研究成果,以此描摹针对非法经营罪扩张的批判性观点占据主导地位的研究现状;进一步明晰针对非法经营罪扩张否定性观点出现取向惯性与常态的滥觞;对其中批判性观点予以总结与提炼,深度复盘内在逻辑与思维进路;厘清非法经营罪扩张中的肆意延展与异化扩张,以此弥合存在于理论与实际间的负向评价与正向需求之“裂痕”,进而完成基于非法经营罪批判性观点的省思。

妨害药品管理罪引发的“蝴蝶效应”——以仿制药销售行为的定性之争为中心

《刑法修正案(十一)》中妨害药品管理罪之增设在刑法法规体系中的影响如同“蝴蝶效应”引起了一系列连锁反应。新增的妨害药品管理罪使得非法经营罪的适用范围间接限缩,导致了仿制药销售行为不适宜用非法经营罪进行规制,进而使该行为被排出在犯罪圈之外。对于刑法修正案新增立法的微小变化必须进行体系性思考,从刑法法益实质角度出发,把握法定犯刑法规制与行政法规制边界,才是解决仿制药销售行为定性的关键。

风险管理理论下药品流通领域违法经营行为的综合治理

药品安全与民生密切相关,各国均采取了严格的管控措施。当下,我国药品流通领域仍然存在众多违法经营现象,借助风险管理理论对各类违法经营风险进行识别和评估,并进一步进行成因分析,以为风险控制提供强有力的指导。以行政监管与社会监管为主线,建立以外部监管为主的风险控制体系,完善风险预防机制,对于药品流通领域违法经营行为的综合治理具有重要意义。

非法经营罪的价值预设与类型构造

非法经营罪的限缩解释论似乎具有正当性,实则难以符合立法原意与惩治需求。客观解释论立场下的合规性管制说过于推崇解释者自己的价值判断,易使非法经营行为的犯罪评价丧失可靠的价值指引。非法经营罪的处罚范围是《刑法》第二百二十五条之价值预设“交易自由”与“国家管制”之间动态调和的结果。从交易自由与国家管制的价值权衡中产生两项具体的价值判断规则:其一,除非具有保护市场准入管制的特殊理由,否则不得干涉经营;其二,除非经营者违反市场经营过程管制且侵犯消费者的交易自由,否则不得干涉经营。据此,可以将非法经营罪划分为未经特别许可、未经普通许可和违反市场经营过程管制等三种违法行为类型,各违法行为类型在违法要素方面存在差异。作为违反市场准入管制型非法经营行为的预备或者帮助行为,买卖进出口许可证等行为的入罪解释应当受到严格限制。高利贷行为不构成非法经营罪。疫情期间哄抬物价,情节严重的行为,应当以非法经营罪论处。

数据信用的法益属性及刑法保护模式

以刷单炒信为代表的新型违法行为严重侵害他人的数据信用,需要刑法介入规制。我国《民法典》将数据信用纳入名誉权范畴,相应地,可将数据信用犯罪侵犯的刑法法益归结为名誉法益。现行《刑法》之下,侵犯企业数据信用行为不能定性为破坏生产经营罪,侵犯个人数据信用行为则无对应的规制罪名。鉴于此,有必要通过立法加以规范。不宜单独设立妨害业务罪等罪名,而应着眼于法益的共通性,通过修订《刑法》第221条、第246条的构成要件实现规制目标。

恶意好评型反向刷单行为的刑法规制探索

恶意好评型反向刷单行为作为刷单炒信行为的重要类型,近年来逐步受到刑法学界的关注。此类行为由于自身行为结构的特殊性引发了学界的不同认识,针对其定性主要有“无罪说”“破坏生产经营罪说”“损害商业信誉、商品声誉罪说”等不同观点。由于反向刷单行为因果关系、侵犯对象和损失结果认定的特殊性,我国现行刑法难以在罪刑法定原则的要求下对其进行合理规制。针对此类行为,文章认为应当根据实际情况,借鉴他国经验探索构建立足信息网络的“小妨害业务罪”,从而实现此类行为的合理刑事规制,保障互联网健康发展。

“放管服”改革背景下无证经营成品油行为的刑法规制

“放管服”改革使成品油市场由行政垄断向放宽市场准入转变。无证经营成品油行为作为司法实务中第二大无证经营行为,一般按照未取得“三类批准证书”或者危险化学品经营许可证被认定为非法经营罪;但在2020年商务部废止《成品油市场管理办法》后,司法机关对无证经营成品油行为依照这两种路径入罪都存在问题。《刑法修正案(十一)》新增危险作业罪,为司法实务中规制无证经营成品油行为提供了新的路径,不仅与规范保护目的相符合,也能达到罪责刑相适应。办案机关应时刻关注前置行政法规的变化,避免与国家市场经济体制改革的方向相悖;也要注重运用刑事立法新增设罪名对“口袋罪”进行分流,适用新罪名时需尊重立法原意进行目的性的限缩解释,维护罪刑法定。

增设“发放高利贷罪”:依据与条文设计

“高利贷”活动侵害了我国金融秩序这一重要法益,需要刑法予以关注。《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》所确立的以非法经营罪规制非法放贷的模式虽然为司法实践提供了参考标准,但是可能造成定罪量刑的不当,存在违反刑法基本原则的问题。基于保护金融秩序法益和维护刑法内部体系协调的考虑,作者参考并研究了域外治理经验,提出了我国刑法增设“发放高利贷罪”的建议,为精准打击情节严重的发放高利贷行为,实现对“高利贷”的有效治理。

挂靠经营药品的法教义学分析

挂靠经营药品行为是否以非法经营罪论处在实务中存在不同情形。挂靠经营特殊管理药品中的一体式“挂靠”型在原许可范围内经营,对保护法益的侵害轻微,违法性程度较低,应当将其排除在犯罪之外,引入比例原则处以行政处罚即可。单纯“走票”型挂靠经营特殊管理药品严重扰乱市场秩序,威胁人民生命健康,因此,构成非法经营罪。

法秩序统一视野下电子烟非法经营的规范解析与判定逻辑

认定未经许可销售电子烟,其关键在于规范界定电子烟的属性。司法实务据电子烟之加热卷烟型与烟油雾化型而将其非法经营罪的论证呈现为不同的路径,但当前相关规制路径在罪刑法定、规范依据效力等方面却存在诸多疑问;非法经营罪作为典型的行政犯,涉及行政违法性与刑事违法性的双重违法性判断,正与“相对从属性说”存在内在一致性;故基于法秩序统一性原理,凡涉非法经营电子烟的案件,都首先需要透过对行政违法性的判断检验一般违法性的存在,进而在刑事违法性的判断中,需要以规范保护目的为判断基准,明确前置法与刑法的相对从属关系。

理论阐释与路径选择:非法进行节育手术罪的非犯罪化思考

社会结构的变化影响社会政策的制定,刑事立法中体现政策烙印的罪名也因社会政策的变化而变化。纵观我国历次刑法修正案的出台,都是以犯罪化为主题。2021年《人口与计划生育法》的修订,“三孩”政策的落地为非法进行节育手术罪的非犯罪化思考提供了契机。当下,人口政策的理念已由限制生育转变为鼓励生育,《人口与计划生育法》的修改缩小了本罪的适用空间,司法适用率低下是本罪应当非犯罪化的现实动因。社会危害性理论和刑法的谦抑经济性要求为本罪的非犯罪化提供了理论依据。从立法上实现非犯罪化是理想的路径,但在立法未作改变之前,司法上的非犯罪化是可行的现实路径。

动态IP“秒拨”服务提供行为性质之法教义学分析

实践中将动态IP“秒拨”服务提供行为认定为“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”“非法经营罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”等的处理模式存在严重缺陷,不可取;共犯处理模式具有一定的合理性,但也存在明显的局限性。动态IP“秒拨”服务提供行为,其本质上是对被提供者信息网络违法犯罪预备行为的帮助,其通过信息网络发布服务信息可以评价为“为他人实施信息网络违法犯罪预备活动”而发布技术支持信息的行为,符合非法利用信息网络罪的行为类型,也契合非法利用信息网络罪的“微罪”属性和“预备行为正犯化”特征,原则上成立非法利用信息网络罪。当例外同时符合以上其他罪名的构成要件时,根据想象竞合的处断原则,成立相应的罪名。