有利的法——实质正义的极端化

我国《涉外民事关系法律适用法》在部分涉外关系的法律适用方面要求选择"有利于保护"某一方当事人的实体法。这种规定虽然有体现冲突法实质正义追求的积极意义,但也为法院查明和准确适用外国法增加了难度,不利于司法任务的简单化。所谓"有利的法",要求法院在众多可适用的法中,通过比较选择一个能最好保护一方当事人利益的实体法,这其实是美国"最好的法"选法方法的翻版。冲突法实质正义的趋向应当是有限度的,不应取代实体法所应发挥的作用,否则会破坏法律选择的稳定性和可预见性,丧失冲突法的规范价值和存在意义。鉴于该法生效时间不长,一时难以修改,可以考虑通过司法解释对之予以适当矫正。

对完善我国外国法查明制度的探讨

在当代国际社会,一国能否正确把握国际私法中外国法内容的查明制度,已经成为该国法院能否保障司法程序公正和促进国际民商事关系协调发展的重要基础。然而,我国对外国法的性质、外国法查明的责任主体、各责任主体间责任的划分、外国法查明的途径、外国法无法查明的认定以及外国法无法查明时的处理方法等问题的规定在立法、理论和实践上尚存在一些问题。借鉴国外的有益经验,对上述问题进行深入探讨,将有益于促进我国外国法查明制度的完善和国际民商事关系的协调发展。

域外法查明制度的反思与重构

目前,我国的域外法查明制度过于原则、简单,亟待重构。在重构中,我国应采用域外法“特殊法律说”;对域外法的查明应分三个阶段进行,不同阶段责任主体不同;法院和当事人可通过多种途径查明域外法;对查明的域外法应经确认程序予以认定;在域外法查明的第三阶段,法官尽到勤勉义务仍不能查明时,即可认定为域外法不能查明;域外法不能查明的,可适用同本应适用的外国法相类似的法或直接适用中国法或适用一般法理。

我国关于外国法查明的若干问题探析

外国法查明是国际私法中的一个重要问题 ,我国法院在司法实践中涉及外国法查明的情形越来越多 ,但我国现行立法对该问题并未有明文规定。最高人民法院的司法解释虽在一定程度上弥补了立法的空白并构建了一套较为可行的方法 ,但实践中仍存在着许多值得探讨和完善的问题 :查明外国法是法院的法定义务抑或自由裁量事项 ;当事人证明外国法的证据方式和效力如何 ;专家的范围、专家意见的效力如何。这些问题都需要立法和实践予以进一步明确。

外国法查明的中外比较

通过比较,不难发现外国法在性质上是由本国法赋予其效力的特殊法律,而在证明方式上类似于一般事实。外国法查明义务由法院和当事人共同承担,法院依职权查明外国法是代替当事人履行举证责任。立法不应该对外国法查明制度途径作过多限制,外国法可以通过包括专家证言在内的多种方式证明。在外国法不能证明时,应考虑适用与案件有最密切联系的其他国家法律,无须一概转而适用法院地法。

《涉外民事法律关系适用法》中的外国法查明制度

外国法查明制度在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中得到体现,并且进行了一定程度的创新,同时外国法查明制度可能在该法运行的过程中遇到一系列的挑战。通过分析中国国际私法规范中的外国法查明制度的利弊得失,从法律适用的视角评论了外国法查明制度的相关规范。在此基础上对中国的外国法查明制度进行了反思后发现,在外国法查明的对象、制度内涵、司法实践、学理探索等方面仍然存在问题,为该制度的改进和发展进行合理定位。

论外国法无法查明时的法律适用问题

我国关于外国法无法查明时的法律适用问题的立法及司法实践都仍存在一些不足。对于外国法无法查明时的法律适用问题,国际上主要有以下解决办法:推定外国法与法院地法相同并适用法院地法;法院地法作为辅助性准据法;驳回当事人的诉讼请求和抗辩;适用与本来应适用的法律相类似的外国法;适用辅助性连结点再次选择准据法;适用与当事人有最密切联系的国家的法律;适用一般法律原则。我国应借鉴他国法律规定的合理成分,在直接适用法院地法的做法上补之以适用与该外国法相类似的法律和与当事人有最密切联系的国家的法律以及一般法律原则作为选择。

外国法查明:“一带一路”背景下的新思考

"一带一路"战略实施的背景下,涉外民商事案件在外国法的查明对象、查明难度和查明途径方面呈现出新的趋势和特点。我国在外国法查明路径的设计上应强调当事人自主查明外国法的责任,坚持法院的监督和辅助职能,规范查明程序,完善查明外国法的方法,强化专家证人查明外国法的作用并细化程序规则,在维护当事人正当期望和合理利用司法资源之间尽量做到平衡,为我国"一带一路"战略实施打造公平公正的司法和营商环境。

域外法查明的若干基本问题探讨

笔者认为 ,域外法的查明属于特殊的事实范畴 ,主要由当事人举证 ,法院在必要时亦可依职权查明域外法。在查明域外法时 ,当事人或法院除了选择适用《民法通则》司法解释第 193条规定的 5种途径外 ,还可以采用其他一些途径。法院可以认定域外法“不能查明”的情形是 :当事人拒绝或者未能提供域外法的 。

无法查明外国法:认定标准和滥用防控

外国法的查明一直是制约我国涉外民商事审判的瓶颈,对无法查明的滥用则是这一瓶颈的直接表现。《适用法》及其司法解释试图明确查明责任和无法查明的认定,但仅从"查"的层面进行限制仍无法防止法院滥用,故需在实践操作层面整理现有的无法查明认定理由,厘清查明责任明确前提下外国法无法查明的认定标准。《适用法解释(一)》确立的"合理标准"给认定外国法无法查明留有较大的自由裁量空间,实践中需通过判决书说理、拓展查明途径等方式防范法院滥用。

我国裁判机构与当事人查明外国法义务立法问题探究

明确的我国裁判机构与当事人分担查明外国法义务的立法,既是我国裁判机构与当事人履行各自查明义务的法律依据,也是检验他们是否履行了各自查明义务的法律依据,它直接关系着我国需要适用与查明的外国法能否得以顺利查明与适用的重要问题。然而,我国的现行立法尚存在一些问题,主要有对我国外国法查明义务主体、确定查明义务主体的指导思想、我国裁判机构的亲自查明缺乏明确规定以及对我国裁判机构在当事人未提供外国法时履行查明义务的规定不尽合理。我国学界对解决上述问题的分析与论述尚不够深入,对上述问题的深入探讨将有益于促进我国裁判机构与当事人分担查明外国法义务立法的完善和我国国际民商事关系的协调发展。

新时代我国外国法查明制度之现实阻碍与完善建议

随着我国“一带一路”倡议与海洋强国战略的稳步推进、自贸区建设范围的不断扩大,我国涉外民商事案件数量必然增多,类型也必然多样化。十九届四中全会明确要求加强涉外法治工作,外国法查明制度的重要性日益凸显。现阶段我国外国法查明制度存在责任认定主体不清、无法查明外国法被滥用、缺乏有效的立法监督机制等问题,需要结合新时代背景精准聚焦。立法是治本之策,司法实践乃治标之策,标本兼治,才能使外国法查明制度在我国涉外民事法律体系中发挥积极作用。

我国外国法查明立法的实施问题

我国外国法查明立法是我国外国法查明的法律依据,它只有在我国外国法查明的司法实践中得以有效实施才能发挥其重要作用。近年来随着我国外国法查明立法的逐步完善,我国外国法查明与适用的状况有所改善,然而,在我国外国法查明的司法实践中存在着混淆外国法提供与外国法查明,我国法院查明的自由裁量权限制缺失,我国法院在当事人未提供外国法律时直接适用法院地法律,我国法院拒绝当事人提供域外法的理由缺失或不充分以及我国实施外国法查明立法的监督机制缺失等问题。我国学界对解决上述问题的分析与论证尚不够深入,解决上述问题将有益于改善我国外国法查明立法的有效实施和我国相关立法的不断完善。

“卸货港所在地法律”不应认定为外国准据法——对柏域斯货代公司与衡美纱线公司无单放货案的评析

在涉外无单放货案件审理中,承运人往往以卸货港所在国存在特殊法律规定为由进行抗辩,认为自己依该特殊法律将货物交付给当地海关或者港口当局即已完成交付义务,不应再承担无单放货的法律责任。在此类案件审理中,"卸货港所在地法律"往往与《涉外民事关系法律适用法》第10条第1款规定的"外国法律"存在界限模糊之处,直接影响到对"卸货港所在地法律"查明责任的归属。实质上,《涉外民事关系法律适用法》第10条第1款规定的"外国法律"属于根据冲突规范指引的准据法,而"卸货港所在地法律"属于承运人根据中国法中《无单放货规定》第7条加以主张的免责事由,二者法律意义并不等同。对于卸货港所在地法律,应由当事人负证明责任。另外,承运人依据《无单放货》第7条规定主张免责,应同时证明两个事项:卸货港所在地存在特殊法律规定,根据该规定,承运人必须将货物交付给当地海关或者港口当局;承运的货物已交付给当地海关或者港口当局。

从司法审判实践角度完善我国的外国法查明制度

外国法的内容是否得以查明,是我国大陆地区法院在涉外民商事案件审理中是否能够正确适用外国法的前提。当法院受理案件之后,如果按照冲突规范的指引,在排除反致,公共秩序保留,法律规避等制度阻却的前提下,仍然确定应当适用某一外国法作为处理案件争议的准据法时,法院如何认定外国法的性质,又应采用何种途径查明该外国法,在查明外国法后在具体案件中应当如何正确适用等问题,都是我国涉外民事关系法律适用制度中的极为重要的问题。笔者通过对我国大陆地区一些法院涉外民商事案件审判工作的实地调研,运用实证研究的方法,对这些问题做出了分析与探讨,并指出应从有利于司法审判实践的角度对我国的外国法查明制度进行更为深入的完善。

外国法查明中的专家制度探析

如何准确地查明并适用外国法是国际私法理论与实践中一个难以解决的问题。无论是英美法系国家,还是大陆法系国家,抑或我国,都将专家查明作为外国法查明的主要方法。外国法查明专家是专门从事相关外国法领域研究的学者或者是在该领域从事实务并具有丰富经验的人,是能够提供有关外国法的存在及其具体内容和见解的、具有专门知识的人。鉴于各国对于外国法的性质认识不一,主要有法院委托专家和当事人聘请专家查明两种类型。不同类型的专家其作用与地位是不同的,其承担出具错误意见的法律责任也是不一的。借鉴其他国家的经验与教训,完善我国外国法查明中的专家制度,促进涉外民商事争议的合理解决。

我国外国法查明途径的拓展与革新

我国既有外国法查明途径是改革开放初期创设的,现在已远不能满足我国法院适用外国法的需要,成为制约涉外民商事审判效率的瓶颈问题。在现阶段,我们可以根据实际情况,依托法学院校创建多元的外国法查明研究中心,同时搭建法院系统自身的外国法查明平台,为查明外国法开拓新途径,提高查明效率。对于涉港、涉澳案件,也可以请求港、澳中联办协助查明香港法和澳门法。对于既有外国法查明途径,应当加以规范和完善,继续发挥其应有的作用,同时,对各种外国法查明途径应加以整合,厘清其效力位阶,构建多元、便捷、高效的外国法查明途径体系。

涉外民商事案件中的先决问题及域外法的查明——对安联公司海上货物运输合同纠纷一案的评析

在涉外民商事案件审判中,先决问题及其后的查明域外法有助于实现判决的国际一致性,维护当事人权益。文章结合一起近期适用德国法的案件,详细阐释了先决问题及其重要意义,论述了先决问题有助于理解案情、充分回应诉辩主张、体现司法政策要求、发挥裁判示范效应。但是,在查明域外法方面,现行规定原则性较强,欠缺细化标准,域外法查明途径仍有待拓宽、域外法查明范围未能明确。现行法律规定的查明途径,并非穷尽式列举,人民法院法官完全可以灵活运用"司法认知"这一途径查明域外法,在域外法查明范围上,应尽量拓宽域外法查明的渠道,尽可能的重视其他法源及辅助资料,促使域外法的含义进一步得到明确。

域外法查明的司法现状与重构研究——以“一带一路”涉自贸区的案件为中心

“一带一路”倡议和自贸区建设是“十四五”规划中构建新发展格局、实现高水平且开放的国内国际双循环的两大助推器。自“一带一路”倡议实施以来,域外法查明问题在学术界和实务界的关注度呈现井喷态势。我们从法律史视角梳理国内1986年至2020年的281篇学术期刊论文,并以“一带一路”涉自贸区以及其他涉外民事纠纷的171例案件为中心,从裁判文书的关键词、案由和域外法涉及的地域三个维度,分析、归纳出涉自贸区的域外法查明案件的特点和我国域外法查明的司法现状,发现在不同的历史时期查明主体和查明途径发生了变化,分析了查明主体的压力来源以及由此导致的域外法查明不能或未能充分的症结。同时,围绕域外法查明的重点、问题和对策,我们基于最高人民法院域外法查明平台案例库中的51例成功查明域外法的典型案件,借鉴了境内外司法系统的优秀做法,厘清了我国域外法查明的司法重构创新的技术进路与制度进路。

论外国法查明制度在我国的功能重塑

外国法查明制度作为国际私法的特有制度,是冲突规范功能正常发挥与实现的最终保证,也是整个国际私法制度良性运作的基石。然而,长期以来,外国法查明制度在我国立法及司法实践中存在功能定位偏移,外国法查明责任模糊化,查明方法效率低下,监督机制缺失等问题,使该制度的功能未能有效发挥,并将对构建统一的国际民商事法律新秩序产生消极影响。因此,笔者以为,通过明确外国法查明的责任主体,完善外国法无法查明的救济,改进外国法查明途径等方法重塑外国法查明制度功能应是我国当前国际私法立法及司法实践亟待解决的问题。