交易习惯的具体认定与细化适用——以《民法典合同编通则解释》第2条为中心

《民法典合同编通则解释》第2条就交易习惯的认定及举证责任问题作出规定,既保持了法律适用上的连续性、稳定性,同时又根据实际情况对有关内容作了调整,以更加符合审判实践的需要。就交易习惯的具体适用,需要厘清该条与《民法典》第10条关于法源意义上的习惯之间的区别与联系。就适用效力而言,既要依据《民法典》的具体规定来确定其是否优先适用的问题,又要按照体系化适用的方法把握好一般规定意义上的交易习惯与特别规定意义上的交易习惯的关系。对于交易习惯的举证责任与法源意义上的习惯有大同但存小异,在适用时也要对其是否符合社会主义核心价值观、公序良俗进行审查。

公序良俗在我国金融领域的司法适用

近年来公序良俗在金融案件中适用增加,问题也随之凸显。包括以金融领域内规范性文件确定违背公序良俗导致不公平、对公序良俗内涵的理解错误、对违背公序良俗的构成要件判断错误。以金融领域内规范性文件确定违背公序良俗虽可能导致不公平,但基于公序良俗原则本身的开放性、作为裁判规则的相对确定性等特点,运用金融领域内规范性文件确定公序良俗有其正当性。公序良俗内涵的理解错误,主要是因为其本身内涵的不确定以及缺乏统一标准所造成。因此,需要先明确对被引用的金融规范性文件的标准,再充分论证金融规章的规定为金融领域的公序良俗。违背公序良俗的构成要件判断错误产生主要归因于金融领域内法律、行政法规的制定和修改存在滞后性严重、修改周期长等,以及金融领域内法律行为的特殊性,导致裁判者以金融领域内规范性文件作为判断法律行为效力的唯一要件。因此,需要明确法律行为效力的判断因素,同时结合比例原则,类型化适用公序良俗。

浅谈虐待动物入刑的必要性与可行性

近年来,虐待动物案件频发,手段较之以往呈现出了新的特征,对公序良俗的威胁呈扩大趋势。在此背景下,从刑法立法标准出发,论证了虐待动物入刑具有必要性,其包括虐待动物具有严重的社会危害性、现行的法律不能够合理且有效地抑制虐待动物行为、虐待动物入刑并不会限制公民自由、对于虐待动物的行为能够进行客观的认定和公平的处理、虐待动物入刑能够实现刑罚的目的五个方面。在此基础之上,从刑法社会学角度、虐待动物入刑与我国刑法体系相融并且符合国际基本立法趋势三个方面论述了虐待动物入刑的可行性。

“祭奠权”现状分析与规则塑造

祭奠作为我国传统文化中民众朴素情感的表达,其内涵包括道德、情理、伦理等元素。我国《民法典》尚未明确规定祭奠权,司法实践对于如何处理祭奠纠纷也莫衷一是。为有效保障民众祭奠利益,满足民众的朴素利益诉求,促进社会和谐稳定和民族团结,应使“祭奠权”回归制定法逻辑,实现立法供给,成为一项具体的权利型民事法律规则。

违反行政规章的合同效力认定规则研究

违反行政规章的合同效力认定问题存在诸多争议,该问题的产生既源于上位法与行政规章各自功能的局限性,又属于法治理念转变过程中带来的后果。现有各种理论深陷于私法内部危机与外部危机的两难抉择,均非解决合同效力认定问题之良策。相较于对行政规章介入私法领域采取全肯或全否的态度,解释论作为一种更为缓和、明确的方法论,认为只有当行政规章符合对法律、行政法规的具体条款的解释时,才可以作为合同效力的认定依据。具体的认定规则包括补缺规则、例外规则、限制规则,人民法院在具体运用这些规则时应依照一定的程序,按步骤先后审查规章的适用必要性、合解释性以及其自身的合理性。

论代持金融机构股权合同的效力

基于金融监管的需要,代持金融机构股权被大量部门规章所禁止。由于部门规章的低位阶性及代持行为对经济安全与社会公共秩序的影响,以公序良俗否定合同效力具备合理性。相较于以个案思维、比例原则作为判断合同是否违背公序良俗的一般路径,“原则+例外”的认定思路更有助于司法审判与行政监管相向而行。原则上代持金融机构股权合同的效力应被否定,而当出现案涉行为不属于股权代持、股权代持已获得行政许可、股权代持未达到一定比例、股权代持未危及金融安全时,则应以行为不违反公序良俗为由作为否定合同效力的例外。

民法典视域下夫妻忠诚协议效力探析

忠诚协议为夫妻间自主签订的协议,其具有契约性、人身性和财产性。夫妻之间自主签订的忠诚协议是否具有法律效力的争议很大,各地法院判决不一,存在“有效说”“无效说”和“部分有效说”等观点。从尊重当事人意愿的角度,原则上应当承认夫妻忠诚协议的效力,并从法律层面去规范其生效要件,即其主体是否具有行为能力、意思表示是否真实一致和意思内容是否具体明确。同时,协议内容也不能违反法律和行政法规的强制性规定,且不得违背公序良俗。

契约自由与公序良俗

公序良俗作为对合同自由的一种限制是现代民法的一项重要制度 ,是个人利益服从于社会公共利益的体现 ,对构筑现代社会文明发挥了重大作用。但我国无论是在理论上还是在法律实践上对这一问题都重视得非常不够。本文首先阐释了公序良俗和契约自由的关系、其次分析了世界主要国家有关公序良俗的法律规定和理论进展 ,最后则对我国公序良俗法律制度的完善提出了自己的一些观点。作者认为 ,从理论上厘清相关概念和制度不但对完善我国的公序良俗制度具有重大意义 。

论公序良俗对宪法权利的保护——以宪法实施的私法化为视角

宪法实施的私法化,是通过将民法上的公序良俗具体化,使宪法权利包含的法律的基础价值准则作为公序良俗原则的重要成分,进而将私人之间侵害宪法权利的法律行为视为违反公序良俗的行为,从而对法律行为的效力判断产生影响。由于公序良俗条款含义的包容性以及宪法与民法的关系尤其是宪法权利的特点,决定了公序良俗条款发挥宪法实施的私法化的桥梁和媒介的作用,是宪法权利及价值纳入私法领域不可或缺的具体路径。我国宪法第51条和民法通则第58条之间的共同性,使宪法权利私法化不仅具有宪法上的依据而且具有实行的条件。

试论公序良俗及其适用

理论上的不足往往是由实务界首先发现的。一起特殊的遗产纠纷案件使我们聚焦民法的“魔法条文”—%D公序良俗原则。本文认为 ,作为一个极度抽象的民法基本原则 ,不能直接适用于个案 ,只有通过一定程度的具体化 ,取得实际的法条形式 ,具有了可含射案件事实的规则特质 ,才能适用于具体案件。否则 ,可能引起司法上的混乱 ,损害民法的基本价值理念 ,侵犯人的基本自由。

乡村文化再生产的秩序重构

乡村文化的传承与变迁,本质上是一种具有鲜明“自组织”特性的乡村文化“再生产”过程。然而在社会大变革、文化大变迁以及城市化、现代化的多重“挤压”下,乡村文化“再生产”秩序受到不同程度的破坏,文化“自组织”能力也日渐式微。“安康新民风建设引领乡村公共文化服务创新发展”制度设计与实践探索,就是要通过主动干预,建构起乡村文化“再生产”的新秩序,推动乡村文化繁荣与发展。现代公共文化服务体系建设与优秀传统文化传承发展两大国家战略,无疑是介入乡村文化“再生产”秩序的重要“他组织”力量,为乡村特别是集中连片贫困地区重构乡村文化“再生产”秩序提供了路径探索和经验借鉴。

关于合同效力的几个问题

《民法典》在总结以往民事立法经验和民事司法经验的基础上形成了完整的合同效力体系,司法解释亦就司法实践中涉及合同效力认定的大量疑难问题作出了规定。现行法将影响合同效力的因素区分为有效要件(一般生效要件)和特别生效要件,从而为准确界定未生效合同的法律地位提供了依据。在认定须经批准的合同效力时,既要注意区分原则的运用,也要注意其与合同因违法而无效之间的区别,合理划定各自的适用范围。在判断合同因违法而无效时,不仅要区分效力性强制性规定和管理性强制性规定,而且要与诚实信用原则相协调,审慎考量不诚信一方关于合同无效的主张。以违反公序良俗为由认定违反规章的合同无效,须进行充分说理,不能仅以规章涉及公共利益或者公共秩序为由就认定合同无效。此外,《民法典》第146条不仅为处理法律规避行为提供了依据,也为无效合同的转换提供了依据。

《民法典》中的公共利益——兼论与公序良俗的界分

公共利益与公序良俗在《民法典》、其他法律规范及司法实践中出现混用,运用缺乏规律,亟待界分。公共利益与公序良俗的含义均存在“秩序”和“道德”元素。公共利益中的秩序由外力干预形成,旨在维护弱势群体的利益。公序良俗中的秩序由市民自发形成,是一种建立在主体平等基础上的道德观。公共利益的概念和源起证明了它与私法格格不入,需要借由行政机关和公益组织维护。公序良俗是意思自治的奴婢,在私法疆域发挥效用。即使赋予公共利益的受益者以丰富权利,公共利益也因缺乏天然的维权主体、难以启动维权程序、利益实现机制软弱耗时,在民法框架下无法得到妥善维护。应在划分利益主体、客体和内容,厘清公共利益与公序良俗含义的基础上,将自发形成、自行演变、自力实施条款中的公共利益替换为公序良俗,取代以消极限制为手段的私法权利,并在其他公共利益条款中采取转致适用的表述方法。

公私法一体化视野下公序良俗原则的刑法适用

探讨民法公序良俗的刑法适用,是刑法理论因应民法典时代公私法之间如何融合发展问题之体现。民法公序良俗与刑法罪刑法定在概念的特定性、开放性以及价值理念和具体内容等方面均相抵牾,二者之间具有天然违和性。然而,实然层面,公序良俗早已打通了进入刑事实证法的通道;应然层面,公序良俗刑法适用只可限制难以禁绝。基于公私法一体化视野,公序良俗刑法适用的功能定位应为弱调节性补充原则。为防止道德法庭的刑事司法化,公序良俗不能成为刑法的入罪原则,但刑法可接纳立足于该道德性原理上的出罪尝试,以弥补我国《刑法》出罪机制不畅之天然缺陷。公序良俗是隐居在法律规则幕后的条款,在刑法的具体适用方式上,宜将之嵌入具体犯罪构成要件解释之中并充分说明适用理由;反对刑事判决书直接援引公序良俗原则,以防止其嬗变为刑法定罪量刑的一般性原则。刑法适用公序良俗原则应特别防止未来刑事立法和刑事司法的伦理主义化。

合同效力之判定与公序良俗

现代民法上,公序良俗原则发挥着十分重要的作用,各国民法均规定违反公序良俗的合同无效。司法实践中,为避免该规则过度地向一般条款逃逸,应发展出具体的判断标准。除此之外,法官在个案运用中,还应当将公序良俗原则限定在穷尽具体法律规则的前提下,并且在"法律续造"的过程中进行充分详细的说理和论证,以此来减少违法擅断的可能性。

《民法典》对公序良俗的确认、吸纳与适用

《民法典》对公序良俗的确认,主要体现为对“公序良俗原则”的内在规定,为其他领域立法法典化提供范例。《民法典》是公民生活的“百科全书”,开启了公民权利保护的新时代。公序良俗是公共秩序和善良风俗的统称,公序良俗的法治价值是对法治社会的支撑。公序良俗是《民法典》人权精神的价值体现,需要构建公序良俗价值追求上的民法体系。“公序良俗原则”在司法实践中的适用,包括坚持《民法典》规范的类推适用,实施公序良俗认罪认罚从宽制度,遵循公序良俗与法治融合的原则,发挥公序良俗在乡村治理中的功能作用。

论我国民法上的公共利益——以合同法为中心

公共利益在法律上是一个开放的不确定概念,相当于传统民法中的公序良俗原则,具有一般条款的性质,属于"法内漏洞"。对于这一漏洞,必须根据宪法所确立的基本权利(对第三人的效力)来填补。合同法和物权法对公共利益的界定方式和着眼点是不同的。在合同法上,公共利益的类型化既不必要,也不可能。但在物权法上,公共利益的类型化既是可行的,也是必要的。

“第三姓”的立法解释透析与制度反思

姓名权蕴含公法与私法的双重属性,其中"第三姓"存在的合理性与合法性更是备受理论与实践的关注。虽然2014年全国人大常委会的解释在立法理念与技术上较原有立法更为先进与合理,明确承认了"第三姓"的法律地位并规定了适用条件,但由于在实体规制上仍存有缺失,司法适用中并不能尽如人意。本文认为,在"第三姓"的法律地位已经确立的前提下,应当平衡姓名权的自由行使与合理限制,对于违反公序良俗的情形以及其他正当理由应当采用列举的方式进行细化规范,这也是解决"第三姓"法律承认与适用的妥当路径。

论私法公法化的逻辑本位及其限度

在"全面依法治国"上升为国家战略的时代语境下,促成中国法文化由传统的国家公权至上向以发展市场经济为导向的私法文化范式转换,已成为推进中国当代市场经济法治建设之前提预设。市场经济的核心要义是契约自由,从法的本质看,私法承载着保障市场契约自由之法益功能,私法是驾护市场契约的本位之法。然而,过分强调主体自由,无益于社会公共利益的维护,崇尚契约自由的市场经济不可能表现为传统私法独木自支,它必须辅之以现代公法的有形之手。于是,作为对政治国家与市民社会洽和的制度调适,私法公法化将成为完善私法之重要内容。从世界私法发展实践看,将具有公法属性的强制性规范植入私法体系内部,已成为私法公法化的立法惯例。从司法实践角度看,将这种"强制性规范"界定为一种"概括性条款",不仅具有说服力,更具现实指导性。本文认为,将违反公序良俗作为对这一概括性条款的司法回应,并将其作为私法公法化之限度,是以权利保障和权力制约为核心取向的法治秩序得以确立的应有之义。

法秩序统一原理下公序良俗条款的司法适用

在民事案件中如何判断法律行为是否构成违背公序良俗而无效,一直是困扰理论界与实务界的难题。“天策诉伟杰案”提供了基于法秩序统一原理解决我国公序良俗适用困惑的新思路。从公共秩序和善良风俗概括而来的公序良俗涵盖了违法无效与悖俗无效的内容,其规范形式可以分成法令型公序良俗条款和裁判型公序良俗条款。依照现代行政法理论,公序良俗条款的适用本质上是为公共利益否定法律行为效力,它的适用要求是目的与手段关系符合比例原则。在具体操作上,应该针对两种公序良俗条款确立不同的司法适用技术:适用法令型公序良俗条款,必须证成法令管制目标正当、适当,以及法律行为无效满足最小侵害要求;适用裁判型公序良俗条款,必须证成裁判管制目标正当以及法律行为无效而符合利益均衡要求。