涉外法治视野下行政诉讼中确认权利或受法律保护利益之诉的制度来源与实务分析

确认权利或受法律保护利益之诉是澳门特别行政区《行政诉讼法典》赋予私人的重要司法保护手段之一,是行政诉讼有效司法保护原则的一种体现,本文从历史来源角度对该诉进行相对完整的梳理,并细致分析了现行制度在澳门特别行政区司法实务上所出现的问题以及观点。了解澳门特别行政区《行政诉讼法典》中的确认权利或受法律保护利益之诉对于理解大陆法系传统下的行政诉讼体系理论思考方向有良好的裨益,对该制度的研究也可以为我国行政诉讼立法的理论与实践思考提供一些有用的参照。

论反不正当竞争法一般条款的规范演进与司法适用

我国《反不正当竞争法》一般条款的修法设计和实践适用已引发诸多争议,反映出我国理论界与实务界在此问题上仍缺乏通识的话语体系及立法论和方法论的共识。从规范演进的视角来看,一般条款作为早期概念法学的产物,其新发展已呈现出立法论向方法论、强道德性向弱道德性、原则化向规则化、宽松主义向严格主义等鲜明转向。在此基础之上,我国《反不正当竞争法》一般条款的规范适用应立足于“在立法论上缓和争执,在方法论上引致共识”这一出发点:首先,从适用主体和权限来说,为充分应对新经济、新业态、新模式所带来的监管挑战,未来应赋予中央一级的市场监管机构适用一般条款来认定非类型化不正当竞争行为的权限;其次,从适用空间和顺位来说,一般条款与具体条款之间具有严格的补充适用关系;最后,从适用标准和范式来说,对竞争行为的评价可遵循“确认制度利益”“评估利益损害的量”“考察利益损害的质”“符合基本原则解释与立法目的限定”这四个具体步骤。

论涉外民事关系法律适用法中的弱者利益保护

国际私法中的弱者利益保护原则是指在制定、运用和解释国际私法时,应侧重保护在国际民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》顺应国际私法发展的趋势,在条文中凸显了对弱者利益加强保护的理念,但在内涵、外延、保护方法以及与其他原则、规则的关系等方面仍存在诸多有待解决的问题。

法律选择中的弱者利益保护探究——以《涉外民事关系法律适用法》的规定为视角

对弱者利益进行保护一直以来就是各国国际私法理论所遵循的理念,我国《涉外民事关系法律适用法》继承了这一理念并将其应用到人身关系和财产关系法律选择的诸多领域,可以说这是我国国际私法立法理念的一大进步。通过对《涉外民事关系法律适用法》的相关规定进行分析,探寻弱者利益保护的法理基础以及在法律选择中保护弱者利益的理由,并对我国国际私法立法中弱者利益保护的发展趋势进行展望,我国应当将弱者利益保护上升为法律选择的基本原则,明确界定相关概念,进一步扩大弱者利益保护的范围,并对法官自由裁量权的行使进行必要的限制。

论反不正当竞争法"商业数据专条"的建构--落实中央关于数据产权制度顶层设计的一种方案

商业数据的立法保护,是回应数据产权制度顶层设计的重要举措。在准确认识权益特点,全面总结司法实践,充分借鉴域外经验的基础上,应通过修改反不正当竞争法,专设数据保护条款,针对以企业数据为核心的商业数据,构建一种既赋予一定排他性,又兼顾数据流通利用的商业数据弱权利保护机制。采取数据专条保护模式应当立足于权利式保护,使数据权益保护具有确定性和事先可识别性,并将事先的保护措施规定为受保护数据的构成要件,成为是否予以保护的重要界限。在具体的条款设计中,应以激励数据生成和促进数据流通利用为导向,设定受保护商业数据的构成要件,对侵权行为进行类型化界分,划定商业数据的保护边界,推进数字经济的有序健康发展。

有效保护弱势群体——劳动者的利益——由美国WAFFALE HOUSE,INC劳资纠纷引发的思考

本文针对美国最近发生的一起劳动就业歧视案件,对比我国劳动法相应的条例和处理程序,反思我国劳动法对就业歧视的范围界定和反就业歧视的不足,希望能够对相应的劳动关系的研究抛砖引玉。

论国际私法对弱者权益的保护

随着经济的进步和社会关系的日益复杂化,不同民事主体间的强弱地位产生了明显的差异,呼唤着法律突破抽象人格平等的局限,为弱者提供更有力的保护。这种思潮渗透到各国的国际私法立法中,在原则、规则等各个方面均体现了对弱者的人文关怀。这里对各国国际私法保护弱者权益的方法进行分析和归纳,并对我国未来相关立法的完善提出建议。

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》之评析

我国立法采用了国际上通行的以意思自治为主、最密切联系为辅的涉外民商事合同法律适用原则,但该原则在我国《民法通则》和《合同法》中的规定过于简单,缺乏可操作性。自2007年8月8日起施行的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》弥补了现行立法的不足。该司法解释针对涉外民商事合同审判实践中经常遇到、存在异议的问题,提出了明确的处理意见。通过对该司法解释中特征性履行方法和外国法的查明等靓点的分析,认为该规定在支配当事人选择法律的效力、当事人选择法律的方式、当事人选择法律的范围、禁止法律规避之规定、保护弱方当事人利益等方面仍存在不足之处,需要加以完善。

我国法定离婚理由之价值评析及立法建议

"保障离婚自由,反对轻率离婚"是我国离婚立法的核心价值,其既可以确保个人权利的实现,又可以兼顾他人利益的保障,对其完全贯彻有助于离婚制度的科学建构。然而从我国《婚姻法》所规定的法定离婚理由来看,其过于强调前者而忽视了后者的贯彻实施,由此导致婚姻关系中弱势一方的利益在事实上得不到立法的保障,引发了严重的社会问题。此种局面出现的根源在于婚姻法价值滞后于民法价值发展的定律,从客观上说是立法技术的一种失误。在民法典编纂的大背景下,婚姻法作为民法典的组成部分已成为学界的共识,为使其更好地融入进民法典体系中,法定离婚理由的完善势在必行。具体而言,在即将到来的立法修订中,应注重"反对轻率离婚"思想在法定离婚理由设置中的贯彻,使其能在条文中与"保障离婚自由"思想相平衡,从而使法定离婚理由的设置更加符合民法中的"个人及社会兼顾本位"思想。

冲突法视角下的跨境产品责任侵权

在涉外产品责任冲突规范的连接因素上,国际条约与我国国际私法立法都出现了引人瞩目的新发展。在对弱者利益的倾斜保护、意思自治与最密切联系原则的调和、当事人属人法的立场抉择、强制性规定的优先适用等方面,我国充分借鉴欧盟《罗马条例Ⅱ》及海牙《产品责任法律适用公约》的法理命脉。在当下我国《涉外民事关系法律适用法》已设定产品责任准据法的前提下,须在具体个案基础上反思中国国际私法视角下的产品责任侵权问题。

论有利于弱者利益的法

国际私法对实质正义的追求必然产生在涉及弱者的领域中适用的法应是有利于弱者利益的。弱者的共性、系属公式的特点及国际国内社会的立法现状、司法实践决定了有必要将有利于弱者利益的法确定为系属公式。有利于弱者利益的法在适用中有不同的表现形式。

保护弱方当事人合法权益原则在涉外家庭立法中的适当性评析——以涉外监护立法为视角

在涉外家庭关系中,当事人的地位往往处于不平等的状态,如何保护弱方当事人合法权益是一个极为关键的问题。将"保护弱方当事人合法权益原则"融入到涉外民事关系立法当中符合法律的"公平、正义"这一理念,同时也是国际私法中的适当论在涉外家庭领域的具体化和最新体现。

正当防卫与法确证

德国刑法通说认为,正当防卫的根据是二元的正当防卫概念,即个人权利的保护原则和社会权利的法确证原则,但此概念当前遭遇越来越多的反对。正当防卫的根据之一是个人保护原则。在此语境中,该理论也有助于法确证,亦即减少不法侵害的一般预防目的和社会和平秩序的维护。对正当防卫权进行社会伦理限制的根据是法确证利益的削弱,法确证原则由此获得了不同于个人保护原则的独立意义。以此方式,保护利益的超越被设定了界限。

论国际私法保护弱者利益原则

弱者利益保护原则是国际私法追求实质正义和人文关怀的体现,它是"法律面前人人平等"原则的突破和延伸,保护弱者利益原则已被各国国际私法所接受,并在立法中有所体现。文章从保护弱者利益原则的法理学基础入手,分析在具体的国际私法制度中,公共秩序保留、干涉性规则、对当事人意思自治的适当限制在弱者利益保护方面发挥的特殊作用,从而更好的推动我国国际私法对弱者利益的保护。

论先行付款制度及其在中国的设立--以1999年《蒙特利尔公约》为参照

作为1999年《蒙特利尔公约》的新成果,先行付款制度是航空运输业发展的必然产物,也是全世界航空法专家智慧的结晶。对先行付款制度的价值、沿革和重要问题进行深入研究,有利于正确理解1999年《蒙特利尔公约》中的先行付款制度,以便科学合理地将其设立于中国。通过分析可以发现,设立先行付款制度不仅顺应了中国航空运输业的发展需要,也强化了中国民航法律体系的保护能力,其设立之必要性显而易见;但是,2016年《中华人民共和国民用航空法》意见稿中的先行付款制度仍需进一步修正。同时,考虑到先行付款制度与民航规章的对接,建议制定《民用航空器事故先行付款实施办法》,对先行付款制度予以细化,以规范先行付款制度的具体实施。

我国法院适用“有利于保护弱者权益”条款的实证研究

从我国法院适用“有利于保护弱者权益”条款的司法实践来看,网上可查询到的裁判文书数量不多,每年10份左右;案由涵盖较广;准据法单一,均为中国法;法院未对“有利于保护弱者权益”的考量因素进行说理。裁判文书存在混淆程序法和实体法问题,对冲突规范概念识别不清,对“有利于保护弱者权益”的考量因素不明,未进行外国法查明等问题。针对上述问题,提出应当厘清冲突规范的界限,准确理解冲突规范中“当事人”“弱者利益保护”等概念,从主观和客观角度综合考虑保护弱者权益,适当给予弱方当事人法律选择权,加强外国法查明,更好地落实涉外婚姻家庭领域中的弱者权益保护。

金融资产终止确认会计准则研究

初始确认与终止确认研究的非对称性,导致了IASB与FASB在金融危机之前发布的金融资产终止确认会计准则质量低下,不能有效地约束资产转移方选择合理的会计政策,诱使发起人弱化证券化基础资产的风险管理意识。IASB与FASB现阶段正在改进的金融资产终止确认准则,虽然立足于资产定义,却错误地解释了获取"未来经济利益"的方式,可能导致不合理的会计处理。改进现行金融资产终止确认会计准则,建议基于正确解读资产定义,从完善概念框架与公允价值计量等层面入手。

论德国环境刑法的法益观

德国环境刑法的法益观大致经历了“强人类中心主义法益观→弱人类中心主义法益观→生态人本主义法益观”的发展路径。当前为了规制环境风险,德国刑法基于生态人本主义法益观而对人的法益和生态法益加以保护。为此,一方面规定了大量危险犯特别是抽象危险犯,使环境刑法的法益保护大大提前;另一方面,为了避免刑事处罚早期化过度延伸,又通过比例原则对生态法益进行限缩,仅在损害风险逾越社会可容忍界限时才加以处罚。我国应适度借鉴德国经验,稳步推进环境刑法的法益观走向生态人本主义法益观,并以比例原则和相关标准对生态法益进行限缩。

理想照进现实:涉外消费者合同选法规则再检视

为矫正消费者在消费活动中的不利地位,消费者合同选法规则从一般合同选法规则中独立出来。然而,涉外消费者合同定义不明、禁止经营者参与法律选择使利益的天平逐渐失衡。现行规则中保护消费者的逻辑在"互联网+"时代无法推进。对此,应明晰消费者合同的定义。在具体案件中与"直接适用的法"相衔接,允许当事人合意选法。将网络消费平台注册地法律作为消费者合同可适用的法律,使保护消费者的理想在网络消费新形式下亦成为现实。

正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试

比例原则作为法治国捍卫公民基本权利的一项宪法性原则,对于确定正当防卫权的限度具有指导作用。正当防卫必须符合适当性和必要性原则,但狭义比例原则对它的制约却极弱。防卫限度的判断应在原则上放弃法益均衡的考量,这是基于合宪性解释所得出的合理结论。理由在于:第一,正当防卫不是公民代行国家权力的行为,故不存在全盘适用行政法上狭义比例原则的必然性。第二,狭义比例原则与正当防卫保障公民消极自由的性质不符。第三,法益均衡的必要性来自于社会团结原则,但正当防卫在总体上与该原则无法兼容。第四,警察防卫权的限度之所以在实际上严于普通公民的防卫权,不是因为它受到了狭义比例原则的限制,而是因为必要性条件本身会随着防卫主体防卫能力的升高而提出更高的要求。