家庭暴力下受暴女性犯罪的量刑与执行途径

家庭暴力下受暴妇女犯罪的定罪及刑事责任问题值得我们深思。将"受虐妇女综合征"作为正当防卫要件的突破而宣布犯罪女性无罪的做法,在中国的司法实践中尚需谨慎;期待可能性理论为受暴妇女犯罪的免除或者减轻罪责提供了全新的视角。以此为基础,我们应当联系受暴女性犯罪的人身危险性及现实状况,在满足社区矫正执行方式的条件下,尽量适用社区矫正的刑罚执行方式,以达到真正的再社会化与社会和谐。

论期待可能性的内部层次

期待可能性(Zumutbarkeit)是一种法律上的价值判断,用于评价行为人意志形成和意志决定的两个方面:一方面,评价行为人的认识能力和控制能力,由此而形成的评价标准,笔者称之为认识、控制能力之期待可能性;另一方面,评价对意志决定有强大影响的行为之"客观情状",由此而形成的评价标准,笔者称之为客观情状之期待可能性。认识、控制能力之期待可能性既决定责任的有无,也决定责任的减轻;客观情状之期待可能性只决定责任的量的减轻,不决定有无。认识、控制能力之期待可能性既包含于故意与过失之中,也包含于刑事责任能力之中;客观情状之期待可能性只是责任的要素,不包含于故意、过失之中。

期待可能性理论的体系风险及中国态度

我国学界对期待可能性理论在国内外实务中的状况缺乏全面了解,通过对中、德、日判例的历史考察可以揭示该理论的弊端及风险。期待可能性理论内涵、外延及适用范围模糊不清容易被滥用,虽然日本学者予以类型化,但实际上却产生了新的问题,即大部分类型化不过是将现有各种刑法理论置于其中,并在一定程度上有损现有刑法体系,造成原有刑法理论与该理论之间界限不明。虽然该理论于德、日社会混乱时期发挥过重要作用,但具有历史局限性,因此应当放弃期待可能性理论,而以答责性理论作为解释根据,构建走向未来的精密而规范的刑法教义学。

论期待可能性理论的历史局限性

期待可能性理论的概念、体系地位、超法规性等虽然在国内都得到较为充分的讨论,但是关于该理论的诞生以及广泛适用于实务的时代背景则少有探究。通过对德日刑法期待可能性理论及相关判决的历史演变进行考察可以发现,在德国以及日本,被称为"危机之理论"的期待可能性理论本身具有历史局限性。该理论是一战后的德国以及二战后的日本为缓解司法上适用刑法过于积极且严苛的问题时应时而生,而促其成长的土壤则为当时国民生活的窘困、部门法之间界限的未明确以及正当化事由未成熟的刑法理论。随着经济刑法理论的不断成熟,该理论的局限性亦被逐渐揭示,而且基于现代行政法以及劳动法的立法变化,上级的违法命令也并不具有绝对的拘束力,类似于德国癖马案中失去工作的危险之困境抗辩已不复存在。

关于对“期待可能性”几个问题的思考

“期待可能性”理论基于其普遍的合理性,业已成为大陆法系解决刑事责任问题的重要学说之一。该理论有其独特的基本概念与发展演变过程。其判断标准应以行为当时的具体情况、行为人是否有实施适法行为的可能为标准。其适用范围除了过失犯外,对故意犯应采取必要限制立场。虽然我国刑法一些条款体现了该理论思想,但还存在缺陷。从刑法的谦仰性和维护法制的严肃性相统一的观点出发,应进一步完善我国刑事政策、法律。

论期待可能性理论在我国适用范围的限定

期待可能性理论源于德国,在日本得到发扬。但现阶段期待可能性在德日刑法理论与刑事司法实践中的适用受到严格限制。然而期待可能性理论在我国方兴未艾,却出现了滥用之势,有必要厘清其适用之范围。首先,不能以是否具有期待可能性检验罪过存在与否;其次,没有法律依据不能以缺乏期待可能性作为出罪根据;再次,期待可能性理论只适用于稀罕案件,如涉及生命权的平等法益的紧急避险情形。

期待可能性理论基本问题研究综述

作为刑法学中规范责任论的核心概念,期待可能性理论最通俗的表述即法不强人所难。自期待可能性理论产生以来,围绕期待可能性的基本概念、在犯罪论体系中的地位、相关判断标准、超法规适用等问题,学者们展开了广泛的讨论,形成了不少研究成果。

刀子与眼泪:期待可能性理论的本土化构造

我国传统理论中没有期待可能性理论的容身之所,随着德日理论引入,期待可能性理论进入我国。在司法判例中,期待可能性的概念与其他制度混杂使用,意义被泛化和误读严重。在德日理论中,期待可能性理论是立足于主观上行为人的意思选择自由还是客观上的刑事政策,是作为对具有制度正名化的原则,还是作为超法规的责任阻却事由,是存在争议的两组根本范畴。我国引入期待可能性理论可以应对司法实践中的问题,但在适用上应当作一定限制,处在正当防卫、紧急避险延长线上的问题,或者法秩序不鼓励的违法阻却事由,可以纳入期待可能性当中调整。在具体标准上,应当将期待可能性的主观面向与客观面向结合考虑。

论期待可能性理论的本土化构造

在我国司法判例中,期待可能性的概念常与其他制度缠混使用,意义被泛化和误读。在德日理论中,期待可能性理论的根本范畴存有两组争议:一是立足于行为人主观意思上的选择自由还是客观上的刑事政策;二是作为对具有制度正名化的原则,还是作为超法规的责任阻却事由。我国引入期待可能性理论,应在适用范畴上做一定限缩,对处在正当防卫、紧急避险延长线上的问题,或者法秩序不鼓励的违法阻却事由,可以纳入期待可能性当中调整。在具体评判标准上,应当将期待可能性理论的主观面向与客观面向结合考虑。

生命冲突、紧急避险与责任阻却

生命冲突中的杀人行为要么违法,要么因成立紧急避险而被正当化,不可能处于"法外空间"之中。根据宪法中的人权保障、法律面前人人平等以及人格尊严不受侵犯等条款,公民的生命在价值上不得以质量或者数量为标准进行比较。但是,生命冲突中双方生命的值得保护性却可能存在差异。以紧急权体系为分析框架,当冲突一方属于紧急状态的引起者时,其生命的值得保护性会降低,这就为防御性紧急避险中杀人行为的正当化提供了可能;而以攻击性紧急避险为表现形式的杀人行为,则只可能成立责任阻却事由。

刀子与眼泪:期待可能性理论的本土化构造

我国传统理论中没有期待可能性理论的容身之所,随着德日理论的引入,期待可能性理论进入我国。在司法判例中,期待可能性的概念与其他制度混淆使用,意义被泛化和误读严重。在德日理论中,期待可能性理论是立足于主观上行为人的意思选择自由还是客观上的刑事政策,是作为对具有制度正名化的原则,还是作为超法规的责任阻却事由,是存在争议的两组根本范畴。我国引入期待可能性理论可以应对司法实践中的问题,但在适用上应当做一定限缩,处在正当防卫、紧急避险延长线上的问题,或者法秩序不鼓励的违法阻却事由,可以纳入期待可能性当中调整。在具体标准上,应当将期待可能性的主观面向与客观面向结合考虑。

期待可能性理论的刑法实践批评

肇始于第一次世界大战之前的期待可能性理论源于法律不强人所难的思想,展现了法律的人文关怀,体现了法律对弱者的怜悯与宽恕。因此,期待可能性理论有其存在的价值。然而,期待可能性理论不应该适用于我国刑法实践之中,但其所体现的价值理念可以予以采用,其理由主要有以下三点:一是二战以后,德国和日本都对期待可能性的适用进行了极大的限制;二是我国现有的刑法体系无法与期待可能性理论相兼容;三是我国现行刑法存在与期待可能性理论具有同等作用的法律规定,故期待可能性理论在我国缺乏可操作性空间。