公共道德例外的泛化及其规制——以“美国关税案”为视角

DS543案使得公共道德例外条款的泛化问题再次成为焦点。本案中,专家组片面解读公共道德与经济目标的联系,对关税措施是否被设计为保护公共道德采取回避态度,并拒绝对关税措施是否应局限于违反公共道德的产品发表意见,模糊了公共道德与经济政策的概念,强化了公共道德例外的泛化倾向。公共道德例外泛化不仅导致WTO在类案中适用条约解释产生差异,还成为贸易保护主义和道德帝国主义主张行为豁免的依据。WTO应在价值平衡的基础上重新审视公共道德与经济关切的差异,并对公共道德目标、有关措施结构与设计的证明和审查标准作明确规定。中国应善用国际法规则抵制泛化公共道德的单边主义行径,同时吸取美国教训,利用合法手段维护中国道德权益。

刍议WTO规则之“公共道德例外”条款

在人文关怀思潮有增无减的现代国际贸易中,WTO规则中的'公共道德例外'条款具有其特殊的道德价值,无疑也引起了各方的关注和重视。加强对该条款的理论与实证研究,对推动国际贸易更加趋于'公平合理'和彰显'人文关怀'的目标,有着极为重要的意义。而且,面对针对中国的投诉,积极运用'公共道德例外'条款以摆脱当前的被动局面,更是中国政府时下重要的选择。

论WTO“公共道德例外”条款下之“域外管辖”

有关WTO"公共道德例外"条款下"域外管辖"问题的争议由来已久,并伴随着域外管辖措施在实践中的广泛应用而益发激烈。对此,DSB欠缺有效的回应,依据《维也纳条约法公约》规定的解释方法亦无法获知准确答案,文末依据国际法上对于四大管辖权原则的具体设置推知:对于侵犯基本人权等有违公共道德的行为,各国方可行使域外管辖权。

论WTO公共道德例外条款——兼评“美国远程博彩案”与“中国出版物和视听产品案”

审查公共道德例外条款的"美国远程博彩案"和"中国出版物和视听产品案"专家组利用以往审理例外条款的经验,循着子项——序言的逻辑,对子项"必需性"的测试渐趋成熟,序言部分则未有发展。专家组对该例外颇具个性的"公共道德"之内容和范围的界定主要停留在当事方的官方声明上,并倚赖其他国家的类似贸易做法,呈现介于民族主义和国际主义的折衷倾向,其直接导致公共道德证明标准的不确定性。专家组和上诉机构借鉴其他国际组织对于该类条款的解释方法和裁决结果,是目前较为可行和稳妥的途径。援引该例外的当事方应举出除官方声明等之外的包括民意调查、国际组织的实践等证明争议措施基于保护公共道德目的。

GATS一般例外条款实证研究——以公共道德和公共秩序为视角

一、问题缘起：“美国博彩案”引发的思考二、“美国博彩案”

国家安全例外条款在数据跨境流动中的适用研究

国家安全例外条款对维护国家安全具有重要意义。然而,因存在条文模糊等法律问题,国家安全例外条款在实践中适用于数据跨境流动领域的合法性、合理性仍然值得商榷。在数字经济飞速发展的背景下,各国经常援引国家安全例外条款提出抗辩,或将国家安全作为限制数字贸易的理由。面对国际经贸领域逐渐出现的国家安全例外条款的泛化适用倾向及我国企业遭到不合理制裁的问题,我国应重视对国家安全例外条款适用于数字贸易领域的理论研究,明确我国的数据跨境流动规制理念和国家安全例外条款在数据跨境流动领域的合理适用标准,积极推动国际数据跨境流动规则的发展,为促进全球数字经济的健康发展贡献中国智慧和方案。

中国投资条约中的国家安全例外条款:文本发展、法律应对与范本建议

晚近数十年滥觞于国际投资条约中的安全例外条款并没有过多地出现在中国投资条约中.中国投资条约中规定有安全例外条款的数目非常有限,而且通常出现在晚近十多年签订的投资条约或贸易协定中,并且主要以WTO第21条例外条款作为范本.根据国际实践,在投资条约无安全例外条款的情况下,东道国通常会提出习惯国际法上的“危急情况”抗辩以维护国家安全措施,而根据投资条约的安全例外条款进行的抗辩也会出现不同的裁决,对此种不一致的做法,中国投资者需积极应对.中国投资条约中的安全例外条款的设计应当与时俱进,在遵循传统的以GATT第21条为范本的安全例外的基础上,可以明确纳入“其认为”的用语,尽可能维持中国政府对于安全例外问题的裁定权,同时列举包括关键基础设施、关键技术以及国内紧急情况等新的援引安全例外的情形,以更好服务于不断扩大的国家安全范畴.

CPTPP安全例外条款的限制性适用基准建构及中国因应

《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)作为应符合世界贸易组织(WTO)原则的自由贸易协定,其29.2条安全例外条款与GATT 1994第21条一样,都赋予了成员为保护本国基本安全而采取其认为必要措施的权利,但该权利并非是由成员完全自主决定,而应当既存在成员主观判断又包含客观限制性适用基准。以WTO“中美钢铝案”等案例为镜鉴,结合其安全例外制度的自身特点,CPTPP安全例外条款也应赓续“基本安全利益”标准、“必需”标准和“善意”标准,并辅之以新议题下的“非传统安全”标准,从而防止成员滥用该条款实施单边制裁行为。我国在申请加入CPTPP中应明确我国对安全例外条款适用的态度:要积极倡导并大力推动CPTPP安全例外条款限制性适用基准在成员间形成共识,也要对接CPTPP相应规则,在国内立法上完善国家安全体系制度。

论GATT公共道德例外的适用——美诉“中国影响出版和视听产品贸易案”评介及启示

美国诉"中国影响出版物和视听娱乐产品的贸易权和分销服务措施"一案是WTO第一起直接适用GATT第20条(a)款的公共道德例外的案件。本案中上诉机构首次明确了GATT第20条(a)款的可适用性,确认了应由被诉成员来确立公共道德的含义和相关性的惯例,明晰了"必需"考察的要素、方法和举证责任问题,并将贸易限制考察范围有条件地延伸到对贸易主体的贸易限制程度上。本案给中国未来参与WTO争端解决提供了多重启示,中国应准确把握一般例外主张上的要点,特别应重视争端解决过程中的举证。

WTO协定中公共道德例外简评

在文化产品贸易等敏感领域,援引"公共道德"例外是一国主张对国际贸易进行限制的有效手段之一。然而,WTO协定并未对"公共道德"的含义做出具体界定,在审理相关案件时,DSB的专家组和上诉机构分别采取了不同的定位策略,从而造成了理论上的混乱和实践上不确定。这种情况严重影响到中美"文化产品"争端案的审理结果。

数据主权下CPTPP安全例外条款适用困境及其纾解

CPTPP沿用的WTO安全例外条款已难以应对当前大数据时代的挑战。数据主权理论能够有效纾解CPTPP安全例外条款所面临的理论困境。为此,应当肯定争端裁判机构的管辖权,至于自裁决的范围可由专家组自行判断,或是考虑该成员方向WTO递交的相关意见书;从规则层面,应将可能直接威胁国家主权的非传统安全问题纳入到“基本安全利益”的范围,明确列举可适用的情形;从程序方面,应完善安全例外条款的程序要求,以防范安全例外条款的滥用。

中国双边投资协定中间接征收环境例外条款的模糊性研究

我国间接征收环境例外条款的模糊性,从文本结构出发,主要体现在目的要求项下环境意图之证成、手段要求项下“歧视”标准之厘清以及例外之例外项下比例原则之适用这三方面。该条款文本性模糊将导致其功能失衡。在实践层面,国际仲裁实践中对间接征收环境例外的认定逻辑一般遵循“事实认定—规则与条款选择—涵摄”三阶段,以上三阶段各类案例体现了仲裁庭在间接征收环境例外模糊性要素认定上,给予了东道国更多压力。以条款文本模糊性为根本原因,辅以仲裁实践压力,共同导致东道国实施环境规制措施的寒蝉效应。为应对该模糊性,基于文本与实践两方面,我国可对间接征收环境例外条款模糊性要素进行选择性明晰,针对性完善相关条款以及优化国内相关法律运行流程。

GATT国家安全例外条款的最新发展

随着近十年来的国际贸易争端的增加和贸易保护主义的抬头,1994年《关税与贸易总协定》第21条国家安全例外条款逐渐被越来越多的WTO成员国援引作为实施单边措施的依据。该条款在赋予成员方在特定情形下享有采取措施维护其基本安全利益的自决权的同时又存在巨大的不确定性。在2019年发布的“俄罗斯运输限制措施案”专家组报告中,WTO专家组历史上第一次对国家安全例外条款的可裁判性、专家组的审查权等方面均作出了较为明确的解释。但这些解释并不充分,当前国家安全例外条款的适用上仍然存在失衡的问题,在各成员方保持高度克制的同时探索多元的争端解决机制是当下需要思考的一个方向。

RCEP安全例外条款及中国参与跨境数据流动的因应

在数字经济高速转型发展的背景下,传统交易模式及规则无法适应新时代需求,因此跨国经贸往来对跨境数据的相对“松绑”必不可少,如何达成有限度的自由化以寻求二者衡平成为重中之重。在国际统一规则缺乏的情况下,多边及区域贸易协定中的数据跨境流动条款成为有效解决工具,其中便包括了《区域全面经济伙伴关系协定》(以下简称RCEP协定)。相关条款在基于禁止限制数据跨境流动的原则上给与缔约方一定政策灵活空间,而我国作为RCEP重要成员国和世界贸易大国,在平衡数据安全和自由时有适用例外条款的需求。同时我们也应厘清适用例外条款的可能性与方式,努力完善适用,在电子商务的领域中展现大国责任与风采。

RCEP数据跨境流动规则例外条款的适用及中国应对

全球电子商务的发展离不开数据跨境流动,数据跨境流动规则已成为国际经贸协定电子商务章节中的关键条款,其中的数据例外条款构成了数据跨境流动规则的核心所在。《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)作为主要由发展中国家驱动的大型区域贸易协定,其数据跨境流动规则中的例外条款彰显了“发展与安全兼收并蓄,更侧重国家监管”的价值追求。但是,由于RCEP数据跨境流动规则例外条款的设置存在适用条件较为宽松、关键概念表述模糊等问题,成员方在适用中必然存在不确定性和滥用的隐忧,且既有争端解决方式难以实现对例外条款的解释。对此问题的解决,WTO相关案例可提供适用原则和解释方法上的指引。中国作为RCEP的主要参与者、推动者和多边主义的维护者,应评估RCEP数据例外条款的可诉性,并以WTO案例为指引,恪守善意原则,遵循界定限制措施合理性和必要性的解释进路,以期明确RCEP数据跨境流动规则例外条款的适用,促进区域电子商务的发展。

跨境数据流动贸易规制之例外条款:定位、范式与反思

近年来,跨境数据流动成为数字经济新常态。各国对跨境数据流动进行立法管控形成了新型贸易壁垒并抑制全球经济活力的释放,跨境数据流动的贸易规制问题逐渐受到广泛关注。全球层面的跨境数据流动贸易规制,面临良好数据保护与数据自由流动两个规制目标之间的平衡难题,关涉个人隐私、国家安全、数据自由流动等诸多利益诉求。当前,由于每个国家在社会、文化、政治、经济等方面的差异导致难以对规制目标的价值判断达成一致。不同规制目标间分歧的协调成为跨境数据流动贸易规制的重要任务。作为灵活性规则的例外条款,其独特的制度功能可以协调不同规制目标,达到不同规制目标间动态平衡的兼容效果,缓和公共政策保留要求与营造开放数字贸易环境之间的紧张关系。例外条款是跨境数据流动贸易规制的重要内容。现有跨境数据流动贸易规制体系中的例外条款存在不同范式,主要包括WTO例外条款、CPTPP例外条款以及RCEP例外条款三种类型。不同范式下例外条款规则设计在结构、语言表述、适用条件等方面差异明显,对不同规制目标可实现程度进行平衡与协调的能力也有所区别,各有优势但也面临不同程度的适用难度和不确定性。中国参与跨境数据流动新规则构建已经成为不可回避的任务,应当充分利用例外条款的制度功能提升我国制度话语权的对外输出能力。我国在例外条款范式选择上:一是,立足内在基准,需要实现参与者向共建者的角色转变,从完善国内数字法治出发,明晰跨境数据流动贸易规制的基本立场,寻求制度协调效应,避免恶性制度竞争;二是,寻求外在策略,坚持渐进式的功能转向策略,从追求宽松或模糊向明确或清晰的例外条款范式转变,逐渐由追求务实灵活的“契约”式合作向有拘束力“规则”式合作转型。

WTO巴西关税措施案——GATT第20条(a)公共道德例外的适用

GATT第20条项下关于公共道德例外条款的规定为WTO成员国解决贸易与道德发生冲突时提供了法律依据;但关于公共道德的具体内涵,如何适用,长期以来都没有给出明确的解释和界定。通过欧盟诉巴西关税优惠措施案(DS472)分析公共道德例外条款被援引作为抗辩理由能否成立,以及对专家组报告的内容进行评析,从DSB之前的专家组报告和上诉机构报告不难发现,要想该条援引成功并不容易。因此应对GATT第20条公共道德例外条款的适用进行分析。结合巴西关税措施案基本案情,结合相关分析方法,对"公共道德"的解释和必要性分析了GATT第20条(a)款的适用,并提出了适用第20(a)条的启示。

安全例外条款之善意原则的适用——基于数字贸易规制视角

数字贸易的迅猛发展促使数据跨境流动愈发频繁,带来国家安全方面的风险。安全例外条款成为衡平自由贸易与国家安全利益之间冲突的“调节器”。《区域全面经济伙伴关系协定》《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》等自由贸易协定沿用了WTO安全例外条款,拓展了安全例外条款在数字贸易领域的功能与适用,同时也提升了其被滥用的风险,而善意原则为安全例外条款的解释与适用提供了基本遵循。基于善意原则的基本内涵,依据《维也纳条约法公约》有关善意解释和善意履行的规定,厘清安全例外条款中“基本安全利益”等重要术语的含义,以区分合法的国家安全措施与保护主义措施。为避免例外条款的滥用,应坚持将善意原则贯穿于安全例外条款解释与适用的始终,明确善意援引安全例外条款的限制条件,合理分配涉诉措施关于“善意”的证明责任。

TRIPs协定公共健康例外条款与发展中国家的传染病防治——兼谈2003年WTO《实施多哈宣言决定》

TRIPs协定公共健康例外条款存在着许多有待澄清和解释的问题。继2001年多哈宣言对其进行澄清和解释之后,2003年WTO通过的《实施多哈宣言决定》又对这些条款做了进一步的澄清和灵活性解释。充分而正确地适用这些条款将有助于发展中国家有效地进行本国的传染病防治工作。

国际经贸协定下跨境数据流动规制及中国因应——以安全例外条款为视角

数据贸易及其跨境流动发展对各国以及国际法治提出了更高的贸易要求,各国都在构建数据流动和规制规则,中国的数据规则发展现状与模式要求对禁止数据规制措施中的基本安全利益例外条款给予关注。鉴于传统经贸协定中的基本安全利益例外条款难以完全覆盖当下各国的安全需求,晚近经贸协定开始对安全例外条款进行创新规定。在此背景下,中国应平衡国内外法律规范,有效援引安全例外条款,在保证国家安全的前提下推进数据自由化流动。