论立法合法性审查的结构优化——从形式合法性与实质合法性审查关系的重构出发

从现有理论来看,立法的形式合法性与实质合法性审查呈现出“并行”状态,主要表现为两者“功能趋同”“位阶相同”“互为整体”,处于重复审查的状态。这导致实质合法性审查在理论上陷入冗余困境,实践中也往往处于搁置不用的状态,严重影响立法合法性审查工作的开展。优化立法合法性审查结构需要重构形式合法性与实质合法性审查的关系。鉴于合法性审查的规范性要求,应当确立形式合法性审查的优先适用地位,作为立法合法性审查的常态。而实质合法性审查本质上是一种价值评判方法,具有很强的主观性、目的性、价值性,与合法性审查的规范性存在一定的张力。在很多情形下,实质合法性审查是一种目的主义导向的立法策略,不宜作为立法合法性审查的常态,而只能作为例外与补充。完善形式合法性审查标准、优化法律解释技术与方法、完善形式合法性审查技巧等方式,可以减少实质合法性审查的适用,从而增强立法合法性审查的规范性,使两者关系由“并行”走向“补充”。

行政决策的合法化:形式合法与实质合法

行政决策的合法化,包含行政决策的形式合法和实质合法。西方理论界没有提供一个有效的行政决策合法化的理论分析框架。在中国语境下,依法决策、科学决策、民主决策分别突出了形式合法性、有限理性和可接受性,三者紧密关联、功能互补,为实现行政决策的形式合法和实质合法,提供了一个较为成熟的分析框架——"互动的行政决策合法化"。遵循这个思路,不断完善法律制度建设,提高我国行政决策的法治化、科学化和民主化水平,逐步推动行政决策合法化。

执政的实质合法和形式合法

本文提出了执政的实质合法和形式合法的概念,并从执政宗旨、执政能力和执政监督三个方面论述了共产党执政实质合法和形式合法相统一的问题。

论哈耶克的合法性理论:在形式与实质之间的努力

政治合法性理论主要研究的是:为什么人们要认可并服从一定的政治系统。所以,任何一个政治系统都要追求一定的合法性基础。从人类社会政治发展的过程来看,合法性有实质合法性与形式合法性之分,二者如果保持适度的张力,是维持和稳定一定政治系统的重要合法性基础。自由主义作为西方政治思想史的一个主流分支,在西方政治生活中长期居重要地位,而哈耶克作为当代西方自由主义的主要代表,其合法性理论在形式与实质之间进行了不懈的努力。希望在合法性理论日益成为当今我国政治学分析的一个重要工具之时,有一定的借鉴作用。

形式合法性和实质合法性——论卢梭的政治合法性思想

政治合法性问题主要探讨权力为什么以及如何获得社会成员的忠诚和认同,这个问题的提出目的就在于将暴力因素加以排除从而实现政治的文明化。卢梭为政治设置了"形式合法性"和"实质合法性"两个基础。由于卢梭思想中的"逻辑悖反"以及其与后世政治实践中的一些悲剧性后果高度相关,卢梭的政治合法性思想为人诟病不已。但是卢梭政治合法性思想在政治哲学史上具有重要地位,其对后世政治哲学和政治实践具有深刻影响。

荷兰仲裁法评述:仲裁协议的形式有效性和实质合法性

作为拥有国际法院和国际仲裁院东道国的荷兰,在国际仲裁领域因其完备的立法和司法体系而出名。现行《荷兰仲裁法》以扩大当事人意思自治为原则,以维护仲裁程序灵活高效为目的,吸引大量国际仲裁案件选择荷兰为仲裁地。《荷兰仲裁法》在立法体例上以仲裁地是否位于荷兰区分适用,从而给予外国当事人以国内当事人平等对待的权利;在立法理念上,其尊重当事人意思自治,减少强制性规则的制定;在规范＂仲裁协议＂效力上,其降低对仲裁协议＂书面＂形式的认定,遵循＂支持仲裁协议有效＂原则,最大程度地尊重当事人仲裁的合议。本文将就上述特点对《荷兰仲裁法》进行分析,以展现荷兰仲裁法内部的严谨性和完整性,以期为我国仲裁法的完善提供参考。

犯罪本质与实质违法性的判定

对违法性的判定离不开对犯罪本质的认识,违法性的判定包括两个方面的内容,一是违法性的形式判定,二是违法性的实质判定。违法性的本质着重于对法益是否予以侵害,即是否有实质性违法。建立对实质性违法的双重判定标准是完善我国犯罪构成体系较为理想的切入点;双重标准体现为一是积极侧面的判定,行为符合危害行为的三个特质即可推定为行为的实质违法性,二是消极侧面的判定,正当化事由的存在则阻却行为的实质违法性。

警察权的形式概念和实质概念辨正

警察权的形式概念重在对警察权外在法律特征的描述,警察权的实质概念则侧重拷问警察权的目的和价值,是对警察权内在的本质特征的描述。警察权的形式概念具有确定性特征,它解决了警察权形式合法性问题;警察权的实质概念具有不确定性特征,它主要回答警察权的实质合理性问题。

简论实质违法性的内涵

违法性是大陆法系犯罪成立理论中重要的一个阶段。也是争议最多的阶段,如何认识违法性,存在着形式违法性与实质违法性的分歧。关于实质违法性的内涵,历来有法益侵害说与规范违反说、结果无价值论与行为无价值论的争论。深入理解这种争论的核心分歧所在,就会对实质违法性有更深刻的认识。

形式合法性法治观及其中国语境

学界对形式合法性法治观的研究,把握住了核心要点,但只是规定性的描述,而不是论证性的解释。借助温里布与帕森特从内在可理解性视角展开的法律理解争论,以"形式-质料会社会建构观"为分析框架对法律形式化问题进行研究,内在方面能够对形式主义作为法律的理性是什么予以描述,外在方面可以对形式法治作为法律之治的道理何在加以揭示。由此阐明,法治是法律自身固有的优点;形式法治提供给法律以效率的德性,在所达致的目标面前是中立的。恶法亦法问题并不与形式法治观有关联。

浅谈实质重于形式原则在会计核算中的运用

如今，会计准则和制度尚不完善，经常出现真实性和合法性相悖的事例。本文的重点就在于归纳总结实质重于形式原则在具体会计准则中的运用。分析了实质重于形式原则在实际业务中的运用。

老年人立遗嘱:别因为形式要件违法导致无效

明明是老人生前对自己遗产处理的真实意思表示,为何法院却判决遗嘱无效？现实生活中,许多继承人在败诉之后,都会提出这样的疑问。原来,遗嘱除必须符合老人有立遗嘱能力、意思表示无瑕疵、内容合法且未违背社会公共利益等实质要件外,还必须符合法定的形式要件,否则遗嘱就无效。

主体不合法的行政处罚行为违法

案例:2003年4月,在A市人民政府组织的道路运输市场专项治理整顿中,A市交通运输管理处稽查支队(以下简称稽查支队)在A市人民路进行执法检查。在对某公司正在进行营运活动的面包车进行捡查时,查明该车未办理营运手续。稽查支队遂以自己的名义对该公司做出罚款1000元的行政处罚决定。评析:该案中,稽查支队的行政处罚行为是违法的。根据行政处罚法的规定,行政处罚行为是否违法或不当。

对大陆法系违法性理论的理性思辨——兼与台湾中央警察大学余振华教授商榷

大陆法系违法性理论存在的法理根基是对个人自由独立性的保障,亦是该理论所要求和体现的价值,其新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾,这对我国目前的刑法犯罪论体系的改革与重构来讲具有十分重要的现实意义。在司法过程中仍应坚持"刑事违法性",这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。

论司法改革的合法性

发端于20世纪80年代的中国司法改革迄今为止已经进行了二十多年。但是,近年来,我国地方检、法机关推行的一系列司法改革举措在合法性方面却频频受到学界的质疑。作为一项法律活动,司法改革应当遵循合法性原则,但是改革的性质也决定了司法改革必须突破实在法的规定。合法律性并非合法性的唯一含义,突破现有法律也并不必然意味着司法改革因此就丧失了合法性。作为西方政治学、法学的一个基本理论范畴,综合自然法学与实证主义法学两大流派的观点,合法性应当包括形式和实质双重要求。司法改革的合法性也包括形式合法性和实质合法性两个层面,其中任何一个层面的缺失都会导致司法改革的合法性危机。重塑司法改革的合法性理论有助于解决我国司法改革所面临的一系列问题,推动我国司法改革的顺利进行。

法的合法性问题研究

法的合法性问题是很重要的 ,西方许多思想家都对此作了论述。一种法律要被人们遵守 ,首先必须被信仰 ,而法律信仰的本质是对它的合法性 ,即正当性和权威性的确信。这种确信是以人们对法律的合法性评价为基础的。合法性评价应从实质和形式两个方面进行 ,二者各有其评价标准。

略论“试点”的合法性基础

"试点"是中国发展过程中常用的一种策略安排,对于改革过程尤其重要。"试点"往往在某种程度上超出常规合法性秩序,却又能获得合法化依据。它与形式合法性、实质合法性之间都存在一定张力,但合法性秩序仍可将其良好容纳于自身之内。"试点"所依靠的合法性基础中包含一种新的合法性类型,可以称之为"革新理由",我们需要承认它,并参照合法性秩序容纳其它实质合法性要素的方式将其融进法治秩序中。

论违法性认识之必要

东西方刑法理论的文化思维虽有所不同,但东西方犯罪构成体系大体相同,从刑法保障人权机能的本源来看,刑事归责的最终归宿均应是"责任主义"。在对行为人进行责难或否定性评价时,考虑违法性认识这一主观要素,是责任主义确保刑法保障人权机制得以实现的重要保障,也符合责任主义保障人权不受肆意侵犯的根本宗旨。虽然违法性认识或违法性认识可能性在我国的犯罪构成体系中暂无确切地位,但为了更好地贯彻罪责刑相适应原则,我国犯罪体系也有必要引进违法性认识这一犯罪构成要素。在德日刑法中,违法性认识是独立的责任要素,是故意犯或过失犯必须同时具备的。结合我国犯罪构成体系的内容,把其归入我国犯罪构成的主观方面较为合理。

解析超法规违法阻却事由理论——兼论社会危害性

本文对大陆法系刑法中超法规违法阻却事由的存在根据和价值诉求进行了理论剖析 ,并以此来关照我国刑法中的社会危害性 。

房产税授权立法之“经济合法性”研究

经济合法性有形式合法性和实质合法性两个维度。其中,实质合法性的向度由自然法传统所开立,其探求形而上的根本道德原则和伦理规范,合法性即合乎正义;形式合法性的进路由实证主义传统所创生,其追求可核实的形式逻辑结构的确定性和可预期性,合法性即合实定法。基于财产权保障的立点来检讨房产税授权立法的形式合法性,该授权立法与中国实定法的规则体系显有未洽;从平等权实现的观察点来检视房产税授权立法的实质合法性,房产税试点方案的实质正当性低度自足。在中国形式法治的场境下,注重形式规则体系的权力规导功能,在尊重市民社会自然生长的基石上培育一个开放的公共意见交互平台,以期实现合法性两个向度的合意张合,堪为重构合法性的一个可欲路向。