正当程序理论的视角之变——以紧急酷刑案为切入

本文以紧急酷刑案为切入,运用刑诉与刑法交错适用的方法,探究惩罚犯罪手段的正当性是否存在例外、例外的正当性基础及其适用边界等系列问题。通过对来自政治哲学、认识论、价值论、国际公约、替代手段、既往判例等维度的质疑声音之回应,以及基于违法阻却事由、风险社会理论、酷刑的现实运用之论证,可以认为,以惩罚犯罪手段正当性为代表的正当程序理论存在适用边界——在严格的案件适用范围、缜密的司法令状主义、彻底的比例原则这三个变量的限制下,紧急酷刑案存在正当性基础,"酷刑"有其生存的余地。概言之,正当程序理论的视角在紧急酷刑案中需要转变。

美国实质性正当程序之历史传统理论:生成与评价

法律正当程序是英美法系国家一条重要法治原则,在美国历经程序性正当程序和实质性正当程序两个阶段。就实质性正当程序在联邦司法适用的演进而言,它历经历史传统、理性判断和生成性国家价值观等理论演变过程。历史传统理论作为美国实质性正当程序的首要理论对美国法律制度和司法程序产生了重要影响。由此客观地阐述和评价历史传统理论的形成、适用和发展过程对于研究美国政治传统和法律制度具有重要意义。

“属地原则”与“正当程序”的整合

在美国民事诉讼中,地域管辖规则要求初审法院必须对当事人享有属地上的管辖权,联邦宪法要求初审法院对当事人的这种管辖权必须符合其第十四条修正案中规定的正当程序的要求。在将这两种原则性的管辖规则整合适用方面,美国联邦最高法院作出了若干相关判例。这些判例中的一些思想对于我国地域管辖的完善是有借鉴意义的。

正当程序有效运作的行政法保障

黄学贤撰文《正当程序有效运作的行政法保障——对中国正当程序理论研究与实践发展的学术梳理》指出，如果说现代行政法的变化是行政法控权模式的革新，即从注重行政结果的合乎规则性向注重行政行为的合乎程序性转变，那么，进一步而言，行政程序又在不断地由法定程序规则向正当程序规则转变。随着中国行政法学理论研究的深入和行政法治实践的发展，

司法会计鉴定与正当程序

在当前司法会计鉴定的委托、结论的形成、结论的裁判过程中存在诸多问题,解决这些问题的利器只能是“正当程序”。本文论述了正当程序的起源、正当程序被违背的根源以及实现正当程序的具体途径,试图为司法会计理论奠定诉讼法理基础。

人工智能产品发展风险抗辩制度的理论冲突与平衡协调

为根据人工智能产品的特点变革我国产品责任制度以最大限度防范、降低和合理分配人工智能产品的发展风险,确立人工智能产品发展风险抗辩制度势在必行。但是也必须对该制度面临的诸多理论,包括正外部性与负外部性理论、成本与收益理论、安全与效用理论、权利与效益理论、公平与效率理论、激励与约束理论之间的冲突进行协调,以实现激励人工智能产业良性发展与约束人工智能产品异化倾向之间的平衡,缓解人工智能产品生产者和消费者之间冲突带来的张力,促进我国人工智能战略产业的高质量发展,进而确保国家战略与包容发展、商业利益与社会责任的平衡,为人工智能的“中国之治”贡献力量。

略论未成年人犯罪侦查程序正当化

要有效保障被诉追未成年人的合法权利 ,必须构建正当化的未成年人犯罪侦查程序。这就要确保被诉追未成年人的平等地位和对等权利 ,对侦查强权的恣意行使科加义务 ,建构国家司法机关之间有效的权力制约机制。

刑事侦查程序的正当目的

"目的是全部法律的创造者,每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种事实上的动机."长期以来,我国法学界对于侦查制度的研究中,忽略对侦查程序正当目的的思索.1995年刑事诉讼法修改后,我国审判程序引入当事人主义的一些作法,标志着正当程序价值理念在刑事审判领域的确立.但这种对抗机制并未在侦查领域作相应延伸,使得侦查程序与审判程序存在机制的冲突.为了从深层次探求侦查制度改革规律,笔者试从正当程序理论的视角,对侦查程序的正当目的作一探讨.

票据无对价抗辩之理论与实务分析

票据抗辩权与票据权利相对应 ,是票据债务人用以保护自己的一种手段。票据对价是指票据受让人在受让票据时向对方支付的代价。票据债务人基于持票人无对价或无相当对价而提出的抗辩即为票据的无对价抗辩。文章重点从理论和实务两方面分析了票据无对价抗辩的含义、原因 ,并对我国票据法所规定的无对价抗辩提出了质疑和立法建议。

行政程序法之理论基础刍议

行政程序是法治行政的重要内容。依法规制行政程序是实现行政主体自我控制自由裁量权的必要之途。为了促进行政程序法治的建设和完善，必须加强行政程序法理论基础的研究。在我国，行政程序法的理论基础就是正当程序理论。正当程序理论是通行与世界法制发达国家行政程序法的共同的理论基础。我国正当程序理论的内涵即包括行政主体的法定义务，也包括行政相对人的法定程序权利。夯实行政程序法的理论基础需要强化行政主体的法治意识。

转售价格维持的排他性理论及其反垄断执法含义

转售价格维持是反垄断法领域中的难题之一。我国反垄断执法机构在规制该行为时,一贯秉承可抗辩的违法推定规则。但是由于行政执法程序的封闭,加之处罚决定书的内容过于简单,故而常被学界诟病为适用本身违法规则。转售价格维持的排他性理论长期为理论界和实务界忽视,但它其实能够被用来作为反垄断执法时的损害竞争理论,从而拉开本身违法规则与可抗辩的违法推定规则之间的距离,完善我国的反垄断执法工作。

票据法中的权利外观理论探析

权利外观理论是在20世纪初的德国最先系统提出来的,现今在大陆法系范围内已发展成为一种强有力的票据理论。虽然其在适用要件、法律效果及适用领域等问题上仍然需要深入探讨,但该理论本身具有重要价值,是票据法中一项不可替代的理论。

行政法基本原则及其与基础理论的关系

行政法基本原则一直是行政法学界研究的热点问题 ,本文从行政法基本原则的判定标准入手 ,分析了行政法基本原则的功能以及行政法基本原则与行政法基础理论的关系 ,指出我国行政法的基本原则是行政法治原则 ,以及行政法治原则的内涵 :有限权力。

论抗辩式侦查讯问制度的完善

不同于审问式诉讼模式,抗辩式诉讼模式是"当事人控制的事实发现模式",其核心是强调当事人在诉讼中的主体地位。侦查讯问制度的构建模式直接反映刑事诉讼活动对人权保障目的的落实情况。应维护被追诉人的诉讼主体地位,构建符合我国刑事司法语境的抗辩式侦查讯问制度,使被追诉人在一定程度上拥有与侦查人员进行"平等对话"的空间。基于此,我国当前的侦查讯问制度仍有进一步完善的必要性。

我国专利无效判断上“双轨制构造”的弊端及其克服——以专利侵权诉讼中无效抗辩制度的继受为中心

专利无效判断上的"双轨制构造"在我国日益显现出侵权判断迟延与无效手续繁琐的弊端。司法实践以"保护范围不明确"、"侵权诉讼中的裁量性中止"以及"现有技术抗辩的扩大性适用"等手段试图对此予以缓解,却造成了上述三种途径在适用上的各种矛盾。在积极探索侵权判断法院的集中化与专业化的同时,我国逐步实现了对于无效宣告程序的功能替代,因此应该考虑在侵权诉讼中导入侵权诉讼无效抗辩的限缩性适用。

抗辩权概念选择的历史比较考察

罗马法上的抗辩,是以区分法律程序与审判程序这一公力与私力两阶段的审理形态为背景的。这种通过将程序区分为公力救济法律程序与私力审判程序相结合的权利救济制度,决定了抗辩与抗辩权制度的气质与走向、问题与争议。在罗马法继受的背景之下,萨维尼却将抗辩权的罗马法背景抽离,建构了其近代法律概念;温德沙伊德在建立实体法请求权的同时,使抗辩权纯粹为实体法上的权利。即使是完全不同的学术、历史发展路径,英格兰法和大陆法在具体的理论架构上有着惊人的相似性。欧洲统一私法的经验表明,概念的选择似乎不再仅仅是学术问题,而是一个政治、经济、文化与民族的问题。我国既有的法制移植与演进路径,决定了在概念选择上已经无法回避抗辩权的概念和理论体系。

认罪认罚从宽制度的理论根基

法律必须尊重人的自由和尊严,严禁把人仅仅当作手段来对待。尊重犯罪嫌疑人、被告人基于自由意思决定的“认罪”、“认罚”,就是主体性原则的彰显。因此,认罪认罚从宽制度的法哲学根基就是主体性原则。只有按照刑事诉讼法的规定来安排刑事诉讼活动,使之规范化、程序化运行,该刑事诉讼程序才是“正当的”。认罪认罚从宽结果的正当性,寓于正当程序之中。在符合了认罪认罚的条件后,对犯罪人的刑罚予以“从宽”。这是因为通过考量犯罪人的“认罪”与“认罚”,能够得出再犯的危险性可能不复存在,符合刑罚个别化机能。这样,“从宽”就有了实质上的根据,这就是优先考虑特殊预防的综合预防理论的思考方法。

试论票据抗辩的分类

票据法理论的发展对传统的票据抗辩分类提出挑战,本文在简要介绍和评析各种票据抗辩分类理论的基础上,对票据抗辩分类提出新的构想,在传统的物的抗辩和人的抗辩两分法的基础上,构建新的票据抗辩分类体系。

商标不使用抗辩规则的困境与出路

不使用抗辩规则与注册商标连续三年不使用撤销制度遵循同一法理基础,但该规则的引入忽视了混淆可能性在商标侵权判定中的基础功能和商标侵权成立在损害赔偿责任中的前提地位。同时,不使用抗辩规则脱离了不使用撤销制度的内生逻辑,忽略了正当理由对事实上不使用注册商标权利状态的影响,由此导致商标使用人对应予撤销的注册商标承担除损害赔偿以外的其他侵权责任,商标使用人对商标的劳动与投入被商标权人无偿获得的不合理后果。基于此,不使用抗辩规则应彻底改造其法律后果,以不使用是否存在正当理由为分界点,明确侵害无正当理由不使用注册商标的被控侵权人不构成侵权。