为他人提供“翻墙”软件行为的法律定性

目前在司法实践中,对为他人提供“翻墙”软件行为的法律定性莫衷一是、争议较大,有必要进行明确。通过对典型“翻墙”软件运行原理和过程的研究,可以发现“翻墙”软件属于一种信息数据通讯工具,具有避开或突破国家防火墙的功能,但并没有侵入、控制计算机信息系统和获取计算机信息系统数据的功能。由此,该行为不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。此外,为他人提供“翻墙”软件并收取费用的行为,不属于司法解释明确规定的非法经营行为类型,不属于非法经营电信业务,因此也不构成非法经营罪。如果行为人在提供“翻墙”软件和服务的过程中,有经监管部门责令改正而拒不改正、造成其他社会危害的情形,则可能涉嫌拒不履行信息网络安全管理义务罪。事实上,为他人提供“翻墙”软件和使用“翻墙”软件的行为一样,在性质上都属于违反网络审查秩序的行为。但由于我国目前网络审查的合法性和正当性并不明确,法律也没有明确将网络审查秩序上升为刑法保护的法益,同时,违反网络审查秩序的行为在客观上也并不一定具有严重的社会危害性,因此,不宜将此类行为作为犯罪进行打击处理。