质疑“非公益必要不干扰原则”

近年以来,有部分学者和法官提出"非公益必要不干扰原则",并试图将其推广为调整互联网竞争秩序的法律标准。本文认为,"非公益必要不干扰原则"不能用以作为司法对互联网不正当竞争行为的认定标准,原因在于:该原则的适用会导致裁判过程中的价值判断和利益衡量出现明显偏误,且会产生司法抑制竞争的客观效果。同时,作为一项司法原则,"非公益必要不干扰"缺乏实体法上的规范依据,并会导致操作层面的一系列问题。因而,对互联网竞争秩序的司法界定,仍应回归《反不正当竞争法》第二条的规定之中,寻求稳妥周全的解决方案。

消费者同意的计算 兼评“非公益必要不干扰原则”

"非公益必要不干扰原则"注意到消费者利益的重要性,但在一定程度上模糊了"公益"的界限,并且对消费者利益保护的构建没有清晰的界定。本文从消费者利益保护角度出发,论述了网络经济下消费者利益保护在反不正当竞争法中的地位,并从消费者地位的确认、消费者利益的范围以及消费者形象的建立等方面,确立计算消费者"同意"的考虑因素。

论互联网竞争中的“非公益必要不干扰原则”

互联网安全软件属于电脑操作系统的底层软件,拥有最高的系统权限。然而近年来,互联网领域滥用安全软件权限的侵权行为层出不穷,严重阻碍了我国互联网的发展,给用户和行业带来了极大的危害,直接导致互联网行业乱象丛生。最高人民法院在百度诉360插标及劫持流量再审案中确认了互联网竞争领域应遵守"非公益必要不干扰原则"和"最小特权原则"。上述原则的确立对规制互联网安全软件服务业的竞争秩序具有积极的指导作用,为审理同类互联网不正当竞争案件树立典范,具有里程碑的意义。

消费者同意的计算 兼评“非公益必要不干扰原则”

＂非公益必要不干扰原则＂注意到消费者利益的重要性,但在一定程度上模糊了＂公益＂的界限,并且对消费者利益保护的构建没有清晰的界定。本文从消费者利益保护角度出发,论述了网络经济下消费者利益保护在反不正当竞争法中的地位,并从消费者地位的确认、消费者利益的范围以及消费者形象的建立等方面,确立计算消费者＂同意＂的考虑因素。

网络干扰行为的竞争法规制——“非公益必要不干扰原则”的检讨与修正

我国现行法并未就网络干扰行为做出明确规定,因法官"造法"而创设的"非公益必要不干扰原则"将相对性的竞争利益提升到绝对权的保护水平,并以绝对权的排他性来划定竞争行为的边界。但这不仅缺乏规范依据,而且严重偏离我国鼓励竞争并保护创新的互联网竞争政策。因而必须废弃该原则,重新回归《中华人民共和国反不正当竞争法》一般条款的弹性评价标准。解释论上应以一般条款蕴含的不正当竞争行为构成要件作为裁量平台,将鼓励竞争、保护创新并追求公益效果的互联网竞争政策作为不正当竞争之"违法性"要件的裁量因素纳入评价体系,以此重新确立网络干扰行为的规制思路。

非公益必要不干扰原则与反不正当竞争法一般条款适用

从百度方诉奇虎方的涉安全软件之"插标"与"流量劫持"不正当竞争纠纷等案的审判经验中提炼的"非公益必要不干扰原则",根植于已普遍通行和普遍遵守的"最小特权原则"行业规范中,建筑在公平竞争、和平共处、自愿选择、公益优先、诚实信用五项基本原则的综合基础上,在相关的互联网以及安全软件领域内,已足以体现为公认的商业道德和商业伦理,连接与适用于《反不正当竞争法》第二条的"一般条款"。

“非公益必要不干扰”原则之再思考

“非公益必要不干扰”原则来自“百度公司与奇虎公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案”,后成为各地法院解决互联网领域不正当竞争行为的一项裁判规则。这一规则重在保护竞争者的商业模式等利益,维护互不干扰的竞争模式,符合“公益”条件才能实施干扰行为。这一思路不符合市场竞争的基本态势,不符合《反不正当竞争法》保护的法益,也不符合不正当竞争行为的认定。对于互联网领域的不正当竞争行为的认定仍应回归《反不正当竞争法》的具体规定和一般条款的规定。

浅议计算机互联网不正当竞争案件中最小特权原则的适用

"最小特权"原则本是计算机信息安全领域一项技术型原则,在随后的发展中与"非公益必要不干扰"原则的共同适用逐步推动《反不正当竞争法》第二条在互联网不正当竞争案件中的适用从抽象走向了相对具象,进而使得判断标准逐步明确化,这对于指导广大互联网企业更好地参与自由竞争和公平竞争,推动互联网企业的发展壮大,增加广大公众的福祉大有裨益。

互联网不正当竞争案件中诚信原则的适用与豁免

网络竞争不同于一般的竞争行为,它是一种“注意力”竞争。随着网络用户的增多,为满足用户的需求,网络经营者必须不断更新商业模式,这既是经营者进行竞争必要的商业手段,又可能导致竞争主体利益的损失。如何解决商业模式的创新与竞争主体利益保护之间的冲突,诚实信用原则在网络竞争案件中应当如何适用在学界产生争议。通过考察诚实信用原则在互联网不正当竞争案件中的适用形式发现,可以将诚信原则转化为互联网领域的行业惯例和公认的商业道德,认定网络不正当竞争行为,但它并不适用于规制所有的网络不正当竞争行为。以“公益必要”豁免诚实信用原则在网络不正当竞争中的适用能够解决商业模式的创新与网络用户和其他经营者信赖利益保护之间的冲突。根据非公益必要不干扰原则和外国的立法经验及司法实践进一步分析“公益必要”的标准,确定诚实信用原则适用于互联网不正当竞争案件中的豁免条件,可以得出互联网条款下诚实信用原则的适用方式。

网络不正当竞争认定中的公共利益考量

网络不正当竞争的认定,不可避免地会考虑中国社会中的多数人、网络用户和互联网经营者的利益。在网络不正当竞争认定时,只有合法的公共利益、长期的公共利益才应当给予保护。当不同层次的公共利益发生冲突时,可以通过网络用户的长期利益是否得到保护来判断诉争行为是否正当。认定网络不正当竞争时考虑公共利益必须要符合法律适用方法和法律适用技术的要求。虽然非公益必要不干扰原则中的公共利益不是认定"不正当"的积极要件,而是否定"不正当"的消极要件之一,但是,将长期公共利益的保护作为认定不正当竞争的根本原因,符合《反不正当竞争法》保护消费者利益的立法宗旨。

反不正当竞争法中一般条款与“互联网条款”的司法适用

《反不正当竞争法》第二条的性质长久以来颇有争议:从条文的文字表述来看,该条并非典型意义上的一般条款,而更近似于法律概念;但在司法实践中它又作为兜底条款长期起着一般条款的作用,尤其是在互联网领域的不正当竞争纠纷中。新修订的《反不正当竞争法》虽专门设立了“互联网条款”来针对网络环境中的不正当竞争行为作出更具体的列举,但在司法实践中该条的适用范围非常有限。这一方面对第二条的适用进行了限缩解释,另一方面却为它的司法适用提供了更广阔的空间。司法实践证明,新法修订后的第二条,不仅是具备可诉性的一般条款,且应当与“互联网条款”结合适用来发挥《反不正当竞争法》的司法价值。

反不正当竞争法一般条款的监管执法权研究

2017年《反不正当竞争法》修订时删除了草案中授予监管部门一般条款执法权的内容,原因是有意见认为不正当竞争行为属于民事侵权行为。但是,监管部门对竞争行为是否扰乱竞争秩序、损害公共利益的行政违法认定与法院对其是否构成侵权的认定是相互独立的,而且从发展趋势来看,反不正当竞争法的市场监管法属性越发突出。一般条款监管执法能够促进民事诉讼更好地实现保护其他经营者、消费者合法权益的功能。立法可以通过多种方式实现对监管执法裁量权的必要约束。一般条款执法权应秉持谦抑,备而少用,但不宜用而不备。我国未来应在重新修订反不正当竞争法时追加授权。

竞争法视野下新型互联网不正当竞争行为的规制——兼论新《反不正当竞争法》“互联网专条”

近年来,互联网领域涌现出一系列新型不正当竞争行为,互联网企业之间的不正当竞争纠纷案件数量也呈爆发性增长趋势。本文在对新型互联网不正当竞争行为进行类型化分析的基础上,对法官在司法实务中根据"百度诉奇虎360插标案"创设的"非公益必要不干扰原则"提出质疑,之后又对我国新《反不正当竞争法》中增设的互联网条款进行分析,指出该项条款的进步与疏漏之处,最后提出应从立法完善、执法监管、司法救济三方面来逐步明确新型互联网不正当竞争行为的竞争法规制路径。

互联网行业不正当竞争行为界定研究——兼评新《反不正当竞争法》第2条及第12条

通过对互联网行业不正当竞争行为概念内涵和外延的界定,分析在新法扩大互联网行业不正当竞争行为主体范畴的基础上,还应将协助互联网企业实施不正当竞争行为纳入其调控范畴,且主体间的竞争关系应做淡化处理。新法12条明确列举的三类行为,并不能对现实中各种互联网行业不正当竞争行为完全囊括,实践中依据第12条的"兜底"条款进行判断时对于非公益必要不干扰原则应慎重。

网络不当干扰行为的认定标准:学理与裁判的双重视角

"非公益必要不干扰原则"与主观恶意标准是网络不当干扰行为认定的两种思路。从学理与裁判双重角度视之,"非公益必要不干扰原则"在适用中遭遇了法律依据乏力、要件间逻辑关系颠倒、要素外延不当限缩、竞争政策精神背离等困境。司法实践长期未严格将主观恶意标准作为不正当竞争行为认定的必要条件,个案考量亦是基于经营者合法利益的认知,有违反不正当竞争法的行为法属性及其所保护的法益——公平竞争秩序。因此,在认定中,经营者"明知"应以行为对竞争秩序的损害为主,兼顾行为是否违背商业道德来推断经营者是否具有恶意。

基于执法实际,对《反不正当竞争法》互联网专条的再思考(下)--写在《反不正当竞争法》第三次修订前

为什么立法者如此设计《反不正当竞争法》互联网专条?2010年以来由于互联网行业竞争的白热化,特别是安全软件之间及安全软件与其他软件之间爆发的一-系列大战,使得法院面对大量不正当竞争诉讼却得不到有效的法律指引,部分法院和法官提出并推广了一个裁判思路,即“非公益必要不干扰原则”。

互联网新型不正当竞争案件审理中商业道德的认定规则研究

在《反不正当竞争法》的类型化条款已无法对互联网新型不正当竞争行为进行有效规制的大背景下,商业道德对于判断行为是否具有正当性发挥着重要作用。为使抽象的商业道德具体化,当前法官普遍适用既有的行业规则或创设"非公益必要不干扰"等新规则来认定商业道德。但是,法官未对援引的行业规则加以分析,创设的"非公益必要不干扰"规则不仅"公益"内涵模糊,且因未提及主观"恶意"而有悖相关法规之规定,这使得当前认定商业道德的规则饱受诟病。行业规则惟有在具有市场合理性,且行为违反的是行业规则的禁止性规定时,方可认定商业道德。此外,对于"非公益必要不干扰"规则应明晰"公益"之内涵,且强调"恶意"为其适用前提。