《中日韩投资协定》中的利益平衡问题评析及启示

2014年5月17日生效的《中日韩投资协定》借鉴了平衡保护外国投资者权益和东道国社会公共利益的立法模式,使得利益平衡理念在序言、定义、最惠国待遇等条款中均有体现;但鉴于三国间政治冲突、文化差异以及在国际投资领域中的不同角色,协定实现的是以"利益交换"为基本理念的"低标准"的利益平衡,仍有部分重要的实体性和程序性条款未满足利益平衡的要求。当前,中国在与他国缔结的投资条约中,也应该逐步放开诸如准入前国民待遇等领域的限制,在条约中加入劳工标准的条款,在实现"高标准"利益平衡的同时,有助于中国企业成功立足于海外市场。

《中日韩自贸协定》的投资规则谈判前瞻——争议解决机制走向及中国的政策选项

包含投资专章的《中日韩自贸协定》谈判正在紧锣密鼓进行中。在《中日韩投资协定》的基础上,加快《中日韩自贸协定》的谈判进程,并在完成推动《区域全面经济伙伴关系协定》的签署工作后,最终打造一个“《中日韩投资协定》+《区域全面经济伙伴关系协定》+”的自贸协定,已成为三方的共识。鉴于《中日韩投资协定》中投资者与东道国的投资争议解决机制(ISDS)的可借鉴性,考虑到《区域全面经济伙伴关系协定》谈判已将ISDS排除在外,作为中日韩投资专章重要组成部分的ISDS条款的谈判,宜在《中日韩投资协定》的ISDS机制的基础上充分考虑到在保护投资者利益和确保东道国规制权之间保持平衡的需要以及三国各自对待ISDS机制的态度,同时借鉴ISDS改革背景下新一代ISDS机制的共同特点。

《中日韩投资协定》ISDS机制研究:现状、问题及前瞻

《中日韩投资协定》作为中日韩之间第一个促进和保护三国间投资行为的法律文件及开启东亚自贸区(FTA)谈判的一把钥匙,在ISDS机制上着墨较重,以期为中日韩三国"投资者-国家"争端解决提供基本的规则支撑,并为日后中日韩自贸区的制度建构提供先行先试的坚实基础。然而,由于三边投资协定的谈判受制于诸多因素,立法者采取了"回头看"的立法策略,制度设计具有浓重的"重述"色彩,协定ISDS机制既未能全然跟进国际投资争端解决机制的最新变革趋势,也未能无缝对接东亚区域性投资争端解决的特定需求,其解决"投资者-国家"投资争端的实际效果及助推三方自贸区谈判进程的作用似不宜过分高估。本文认为,《中日韩投资协定》ISDS机制应当通过找准定位、革新机制,增强制度的引领及示范性;通过完善细化规则,填补程序性漏洞,凸显机制的公平与效益价值;通过建立区域争端机构,助推多元争端解决格局的形成。

《美墨加协定》投资者—国家争端解决机制及其启示与应对

基于加拿大对《美墨加协定》中投资者国家争端解决机制的保留,该机制仅适用于美国与墨西哥之间。《美墨加协定》的投资者国家争端解决机制体现了“美国优先”、卡尔沃主义复苏、有限制地用尽当地救济及对非市场经济国家及其投资者的负面影响等价值取向和发展趋势。在当前的《中日韩自贸协定》谈判中,中国应尊重投资者对于争端解决方式和仲裁机构的选择,设置磋商这一前置程序,并注意与《中日韩投资协定》的衔接。在未来与美国、墨西哥、加拿大的自贸协定谈判中,关于投资者国家争端解决机制,中国可以不设置当地救济条款或者设置不同的当地救济条款;在启动投资者国家争端解决机制之前,可以为投资者和东道国设置为期 6个月的磋商程序;在内容上,对于某些特殊领域的争端,可以在相应章节以附件形式予以规定。此外,还需处理好自贸协定与《解决国家与他国国民间投资争端公约》下投资者国家争端解决机制的关系。