揭开雇主“替代责任”的面纱——兼论《侵权责任法》第34条之解释论基础

我国民法学界和立法机关的主流观点认为,雇主责任的性质是替代责任,这种看法并不合理。替代责任原理及规则渊源于英美普通法,其立基于近代手工业社会,反映了当时较为简单的雇佣关系。到了现代工业风险社会,随着企业规模的扩大和雇佣关系的复杂化,这一原理及规则不能为遭受企业活动侵害的受害人提供充分的法律保护,也不能为雇主积极履行义务提供法律上的激励机制。因此,使用替代责任原理并不能对《侵权责任法》第34条作出合理、妥当的解释。目前,英美法上的"企业责任理论"和德国法上的"组织过错理论"反映了比较法上雇主责任领域的最新发展趋势。

对侵权责任法34条的一般评述

文章从雇主责任、雇主追偿权缺失、雇主追偿权缺失所导致司法困境的现状三个方面对侵权责任法34条进行了简要的评述。

论机动车所有人与使用人的责任承担机制——关于《侵权责任法》第49条和第52条的再思考

在机动车损害赔偿责任的问题上,大陆法系各国在立法或司法上的主导做法是:由机动车保有人承担严格责任,其他人均只承担过错责任;但在机动车发生权属分离的场合,通常只允许一人为保有人——这就导致了在具体鉴别领域大家各执一词,无法统一。我国民法理论和实践中也存在着多种不同的观点。因此,构成机动车保有人所必须的"支配"要素的认定应当统一以"监管"义务为标准。只要依法对机动车负有"监管"义务的人,无论是所有人还是使用人,都可以成为保有人。盗窃者、抢劫者和抢夺者等擅自驾驶者也应纳入机动车保有人的范围。这种更为宽泛的"复数保有人"的方案既化解了德国模式和法国模式之间的矛盾,也大大降低了司法操作的难度。

《侵权责任法》第二条(一般条款)的立法模式检讨——从比较法的观点出发

我国侵权行为一般条款的基本问题,乃权利与利益的区辩不够清晰,在实践上难以精确适用。法国模式不区分权利与利益,赋予了法官根据实际情况确定"损害"型态内涵的发挥余地。日本模式并未明确区分权利与利益。德国与台湾地区模式,则将权利与利益予以区分,其均系以财产利益的保护为主,乃通过是否侵害他人权利、违反善良风俗与保护他人之法律作为构成侵权行为的过滤机制;之所以有权利与利益之区分,仍是基于不断变迁的社会运作成本与风险的考虑而来。我国的法官职业化还在过程之中,法国民法模式在解释适用上较为不安定;日本模式其立法例不值得仿效,但其继受西方法律的经验与所发展的学说,颇值得学习;德国模式虽与我国的侵权责任法一般条款立法模式有别,但通过对德国模式的理解,将有助于日后司法实践中,具体操作权利与权益的区别,并做出合理的筛选。

再访我国《侵权责任法》第59条:情景化、类型化与限缩性适用

《侵权责任法》第59条出身于我国"医药不分家"的医疗体制,它过于注重医疗机构"销售"医疗产品这一表征,而没有对医疗服务区别于商品销售的特性给予充分考虑。在医药尚未分离的时代,第59条具有存留价值。在医疗机构走向"医药分家"的进程中,与其狭隘地、机械地、不加区分地适用第59条从而将其演化为旧体制的"固化剂",不如全面地、辩证地分析医疗机构的责任归属、使其细微地反映不同情形,将第59条演变为新体制产生和建立的"压力阀"和"推动器"。可通过类型化处理方式,比如医疗机构的类型化、服务商品区分的类型化、产品缺陷的类型化、医疗产品的类型化和与医疗产品有关的责任类型化,来缓解第59条对医疗服务提供者所带来的负面影响。

《侵权责任法》第54条解释论之基础

我国民法学者多使用替代责任原理解释《侵权责任法》第54条,其目的是为了缓解受害人的举证压力,并为其举证提供便利,但是这种方法无法合理说明本应承担替代责任的医疗机构为何需要具备过错的要件要求,也无法妥当协调不同主体之间的利益关系。现代以来,为了更好地保护遭受企业活动侵害的受害人,组织过错原理应运而生。以组织过错原理解释医疗损害责任,既可实现对受害人的有效保护,也可对医疗机构和有轻过失的医务人员提供法律上的激励措施。《侵权责任法》第54条的解释论基础并非替代责任原理而应为组织过错原理,唯有如此,方能妥善回应其可能面临的若干法律问题。

《侵权责任法》第24条的理论操纵及其还原

《侵权责任法》第24条规定的损失分担制度,并非公平责任原则的一般条款。在行为人和受害人对损害的发生均无过错时由当事人分担损失,一般认为其理据在于富人对穷人的社会补偿理论,但这一理论并不必然得出特定的行为人分担受害人损失的结论。另一方面,受害人不具有任何过错令其无辜地自负损失也将有违人们结合成社会的根本目的。在行为人和受害人均不应承担损失的情况下,损害的发生实质上处于公共空间,应由社会全体成员共同负担。至于具体的路径,通过社会保障而不是商业保险的方式无论在理论上还是在实践上都更为适当。从长远看,构建意外事故社会救助基金制度是解决侵权法内在价值冲突的必然逻辑。

《侵权责任法》第36条第3款研究

从法律解释和司法实践角度看,《侵权责任法》第36条采纳客观过错理论,第3款的"知道"在过错类型上是指故意,应解释为"有合理理由知道","应当知道"是过失,不能被"知道"(故意)所涵盖。"必要措施"包括删除、断开连接、屏蔽等。在法律适用上,第36条的第2款和第3款不存在适用顺位先后问题,对受害人而言,第3款的举证责任大于第2款的举证责任。

《侵权责任法》第85条的法教义学分析--土地工作物责任的法律效果

在《侵权责任法》第85条中,所有人以物权变动规则加以确定,管理人强调对物之实体的管理权,使用人重在占有性的使用。使用人是否承担维护义务主要取决于是否存在约定,并与使用人的性质有关。所有人、管理人或使用人并存时,各自承担责任。其他责任人应作目的性限缩,不包括对土地工作物直接施加影响的侵权行为人。

《侵权责任法》第三十二条第二款所规定的法律后果辨析

目前,就《侵权责任法》第三十二条第二款所规定的法律后果,形成三种学说:其一,该条第一款前句所规定的"从本人财产中支付赔偿费用",属"被监护人的公平责任";后句所规定的"由监护人赔偿",属监护人的公平责任。其二,该条第二款系第一款后句的补充;前句所规定的属"被监护人的公平责任";后句所规定的属监护人的公平责任。其三,前句所规定的属"授权法官‘可以’判决从被监护人的财产中支付,但并非‘必须’从被监护人的财产中支付";后句所规定的属"对监护人作为基本的责任承担者的身份的确认"。这些学说均有不足。前句所规定的是一般性的、强制性的"责任财产"之增加;后句所规定的是"从"监护人"财产中支付",且完全可以不设。从立法论而言,该条款应这样修改:无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,被监护人自行承担侵权责任;被监护人与未"尽到监护责任"的监护人承担连带责任,或者与"尽到监护责任"的监护人承担准不真正连带责任。

售后警示义务——严格责任抑或过失责任?——试论美国《第三次侵权法重述:产品责任法》第10条的归责原则

1997年5月,争议长达四年之久的《第三次侵权法重述:产品责任法》终于出台了,但孕育于第二次侵权法重述第402条A款规定的严格责任的框架之下的售后警示义务,其归责原则仍是严格责任,还是过失责任,则不无疑问。本文从售后警示义务出台的背景出发,并运用汉德公式将其层层剖析,得出其是以过失责任构筑其归责原则的。

从公报案例看我国精神损害赔偿的司法适用——以《侵权责任法》第22条的解读为中心

经2009年12月26日审议通过,并于2010年7月1日实施的《侵权责任法》,是继《合同法》、《物权法》之后我国民事领域又一部重要法律。《侵权责任法》共12章92条,对公民民事权益进行了全方面、多层次、立体化保护,内容涉及百姓生活的方方面面,与公众利益息息相关,堪称保护公民人身、财产权益的集大成者。《侵权责任法》的实施对于保护民事主体合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐稳定具有重要的意义。本刊特邀相关专家、学者从不同视角对此进行分析,发表观点,提出意见。

《侵权责任法》36条适用中表达自由的保护

《侵权责任法》第36条适用中会产生对表达自由侵害问题。当前网络侵权规则适用困境表现在具体案件中表达自由无确定保障和自由的行使无替代途径。形成原因包括宪法性权利和自由的侵害无有效的救济途径、36条规则设计忽视了表达自由的保护和法条实施效果容易造成对表达自由的侵害。走出困境的路径有五个方面。包括着力构建司法解释统一条件下的二元模式、在法律解释中体现对表达自由保护的三原则、注重特殊主体利益保护和区分不同场合保护表达自由等。问题的根本解决还要从宏观入手,理顺宪法性权利和自由与民法上权利的关系,加强行业自律以保护表达自由。

网络服务提供者知道义务的判断标准研究——以《侵权责任法》第36条第三款为视角

如何认定"知道",以及如何明确"知道"的判断标准,是适用《侵权责任法》第36条第三款的关键问题。"知道"指的是"明知",而不包括"应知"。在掌握"知道"义务的判断标准时,应当遵循三方面的原则:根据提供技术服务的网络服务提供者的类型不同,判断标准应当有所不同;根据保护对象的不同,判断标准也应当有所不同;提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务。

论侵权责任法中的受益人“适当补偿”——兼评《侵权责任法》第23条

《侵权责任法》第23条规定,因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的,如果侵权人逃逸或者无力承担责任,被侵权人有权请求受益人适当补偿。此条规定将受益人的适当补偿确定为强制性,而该法条的立法目的应该属于倡导性。此条规定在法律结构上缺乏内在逻辑,实践操作困难。从功能上看,该条与无因管理、雇员执行职务时所受损害等制度没有协调一致。因此,该条没有存在的价值,应该予以删除或者变更为倡导性。

论人格特征之财产利益的侵权法保护——《侵权责任法》第二十条的解释与适用

开放式侵权立法模式下,民事权益包括民事权利和民事法益。对人身权益和财产权益的理解不能再完全陷入人格与财产二分的理论漩涡,侵权责任法第二十条的"人身权益"应理解为人身权利以及与人身相关的法益,与人身相关的法益既可以是人格利益也可以是财产利益。人格特征之财产利益受侵害者适用于侵权责任法第二十条。

论侵权责任优先原则——兼评《侵权责任法》第4条第二款之规定

《侵权责任法》第4条第二款确立了侵权责任优先原则,这对于维护私人权利具有十分重要的意义。侵权责任优先本质上涉及到侵权责任、行政责任和刑事责任之间的竞合问题。确立侵权责任优先的原因主要有:体现私权优先、实现法的价值、维护市场经济秩序和交易安全等。

论侵权责任法的一般条款

《侵权责任法》的一般条款应该是第2条。侵权责任法一般条款具有确定侵权责任的范围、保护民事权益和维护正当法律程序等重要功能。侵权责任法一般条款的保护范围包括人身权、财产权及其他合法利益。

论沿海环境污染赔偿责任主体中的“过错第三人”——以《侵权责任法》第68条为视角

一、沿海船舶油污损害赔偿责任主体的规定在我国，对沿海船舶油污污染损害法律关系的法律调整区分为具有涉外因素的船舶污染损害法律关系和无涉外因素的船舶污染损害法律关系两种。对于前者，我国已经加入了相关国际公约，因此，司法界对于前者的调整有着较为系统、明确的法律指引；而对于后者，我国尚未形成专门立法。

提供劳务自然人遭受意外伤害的法律适用研究——基于《侵权责任法》第35条后句适用的统计分析

在自然人劳务提供者自身遭受意外伤害时适用过错责任的规定忽视了不同劳务提供者所从事劳动的差异性。试图用民事平等法则裁判自然人之间所形成的雇佣关系恰恰是对公平价值的背离。在现行法律背景下,司法者应当秉承职业健康安全理念,细分自然人劳务关系类型,在充分考虑案件中劳务提供者所提供劳务的从属性因素、营利性因素和危险性因素基础上做出正确的裁判。《人身损害赔偿司法解释》中有关雇佣关系的规定应视为《侵权责任法》第35条后句之特殊情形,雇主责任属于劳务接受者责任的特殊规定,对于具有从属性劳务关系的自然人劳务提供者在工作过程遭受意外伤害的,裁判者应回归《人身损害赔偿司法解释》,由劳务接受者承担具有严格责任性质的雇主责任。